Sentencia Civil Nº 267/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 678/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00267/2013

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 678/2012

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 678 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2012 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 256 de 2011, en el que son parte:

Como apelantes:

1)La demandante reconvenida DOÑA Milagrosa , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM000 NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña Ana-María Lage Pombo, y dirigida por la abogada doña Cristina Faraldo Cabana.

2)El demandado reconviniente DON Antonio , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, bajo la dirección del abogado don José-Luis Armenteros Montiel.

Como apelada, la demandada 'CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.', con domicilio social en Madrid, plaza de la Lealtad, 4, con número de identificación fiscal A-78 870 557, representada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigida por el abogado don José-Luis Armenteros Montiel.

Versa la apelación sobre responsabilidad profesional de abogado, y abono de suplidos; ascendiendo la cuantía del recurso deducido por doña Milagrosa a 15.148,96 euros (13.427,10 euros de su pretensión, más la oposición al pago de 1.721,86 euros), y el formulado por don Antonio a la cuantía de 980 euros (reembolso de lo pagado a peritos).

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Lage Pombo, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra D. Antonio , representado por la procuradora Sra. Díaz Amor, y debo declarar y declaro el incumplimiento contractual en su actuación profesional como abogado por parte del demandado D. Antonio , en relación con el procedimiento ordinario nº 349/07 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Lage Pombo, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra la entidad aseguradora Caser, representada por la procuradora Sra. Díaz Amor, con imposición a la actora de las costas causadas.

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Díaz Amor, en nombre y representación de D. Antonio , contra Dª. Milagrosa , y debo condenar y condeno a Dª. Milagrosa a abonar a D. Antonio la cantidad de 1.721,86 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad» .

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentados escritos interponiendo recursos de apelación por doña Milagrosa , así como por don Antonio , se dictó resolución teniéndolos por preparados y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Presentándose escritos de oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 28 de noviembre de 2012, previo emplazamiento de las partes.

Por don Antonio se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. Doña Milagrosa no constituyó el depósito al acreditar que tenía reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de 11 de abril de 2011.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 4 de diciembre de 2012, se registraron bajo el número 678 de 2012, y siendo turnadas a esta Sección el 27 de diciembre de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 28 de diciembre de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente e indicando los componentes del tribunal.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Ana-María Lage Pombo en nombre y representación de doña Milagrosa , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de don Antonio y de 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', en calidad de apelante el primero y apelada el segundo. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 14 de marzo de 2013 se señaló para votación y fallo el pasado día 28 de mayo de 2013, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo los que son reproducción de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 9 de enero de 2006 doña Milagrosa , acompañada de una amiga, transitaba por la Avenida de la Sardiñeira de esta ciudad, cuando se cayó al suelo, resultando lesionada.

2º.-El 8 de febrero de 2006 doña Milagrosa , bajo la dirección de una abogada, formuló reclamación previa por responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de La Coruña, sin cuantificar su reclamación porque el estado lesional aún persistía.

El Ayuntamiento tramitó un expediente de resarcimiento de daño patrimonial en el que al parecer doña Milagrosa , ante el instructor del expediente, manifestó verbalmente que «iba hablando distraída, me llamaron desde lejos, miré, seguí caminando y allá me fue... que iba hablando con mis acompañantes, de repente sentí que me llamaban de atrás, miré y seguí caminando y al estar la parte de abajo del sitio con mal estado y claro, no me fijé y allá me fui... que íbamos juntas caminando y lo hacíamos casi todos los días»(así consta en los escritos de conclusiones del Ayuntamiento y de su aseguradora en el recurso contencioso-administrativo que se dirá).

3º.-Posteriormente doña Milagrosa encomendó el asunto al abogado don Antonio . Por encargo de este, doña Milagrosa acudió a ser examinada por un médico de la confianza de aquel, valorador del daño corporal, que al parecer emitió un informe fijando los días de incapacidad temporal en 254, de los cuales 143 tenían carácter impeditivo y 111 no impeditivo, restándole como secuela una artrosis postraumática. Este médico solicitó por su actuación la cantidad de 400 euros. Con base en este informe se presentó un escrito ante el Ayuntamiento cifrando la indemnización solicitada en 13.427,10 euros.

El Ayuntamiento formuló propuesta de resolución desestimatoria, de la que dio traslado a doña Milagrosa , que presentó escrito redactado por don Antonio , oponiéndose a la propuesta. El Ayuntamiento de La Coruña dictó finalmente resolución el 12 de septiembre de 2007 desestimando la pretensión indemnizatoria.

4º.-El 2 de octubre de 2007 se notificó a doña Milagrosa la resolución administrativa, quien se la entregó a don Antonio , pero por error le dijo que se la habían notificado el 6 de octubre de 2007.

5º.-El 5 de diciembre de 2007 una procuradora, bajo la dirección jurídica de don Antonio , interpuso recurso contencioso-administrativo en nombre de doña Milagrosa . Admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se puso de manifiesto a las partes, presentándose la demanda en plazo.

El 4 de diciembre de 2008 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de La Coruña dictó sentencia en la que se recoge que en el escrito de interposición del recurso se mencionó que la resolución administrativa se había notificado el día 6 de octubre de 2007, lo que no era verdad, sino que había sido notificada el 2 de octubre de 2007, por lo que el último día para interponer el recurso contencioso-administrativo finalizaba a las 15 horas del 4 de diciembre, pero se había presentado el día 5 de diciembre, por lo que estaba interpuesto fuera de plazo; por lo que declara la inadmisibilidad del recurso, sin condena en costas.

Interpuesto recurso de apelación para ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por sentencia de 15 de julio de 2010 se desestimó el recurso de apelación, confirmándose la recurrida. Esta sentencia se notificó el 15 de septiembre de 2010 .

6º.-El mismo día 15 de septiembre de 2010 don Antonio remitió una carta a doña Milagrosa participándole el resultado, y en la que además le indicaba que «No obstante el recurso de apelación formalizado no tiene imposición de costas, por lo que los únicos gastos en que se ha incurrido son los nuestros propios, es decir, los de este Letrado, los de la Procuradora, los seiscientos euros del Perito que actuó en los Autos que suplió este Letrado y los cuatrocientos euros que se le adeudan al perito médico que igualmente intervino»; añadiendo que «Pese a todos los esfuerzos de este Letrado, no solo profesionales, sino personales en lo económico, sin provisión alguna, incluso supliendo gastos y adquiriendo compromisos, lamentablemente por el error en la comunicación que me verificó no se ha obtenido resolución favorable».

7º.-Don Antonio está colegiado en el Ilustre Colegio Provincial de Abogados de La Coruña. Este tiene suscrita con 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' una póliza con cobertura para el riesgo de responsabilidad civil profesional derivada del ejercicio libre de la abogacía, con un capital asegurado de 40.000 euros, y una franquicia de 1.000 euros por siniestro, que ampara a los abogados colegiados en dicha institución en el ejercicio libre de la profesión.

8º.-El 7 de marzo de 2011 doña Milagrosa dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra don Antonio y 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', en la que exponía que como consecuencia de la falta de presentación de la demanda en plazo, había pedido toda posibilidad de ser indemnizada por los daños corporales sufridos en la caída; pérdida de acciones judiciales que se produjo por la falta de diligencia del abogado don Antonio a la hora de realizar la prestación de servicios profesionales, ya que en el procedimiento contencioso administrativo se pone de manifiesto el expediente administrativo con tiempo suficiente para formular la demanda. Solicitaba ser indemnizada en 13.247,10 euros, que era la cantidad pedida como indemnización en la vía contencioso-administrativa, más un 10% «en concepto de los perjuicios en su ámbito laboral y diario de sumir esta situación durante el tiempo», lo que hacía un total de 13.427,10 euros. Cantidad de la que debía responder la aseguradora solidariamente en virtud de la póliza de seguros. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la condena de don Antonio en la cantidad de 13.247,20 euros.

En escrito posterior, y a requerimiento del Juzgado, concretó la cuantía de la indemnización en 13.427,10 euros.

9º.-'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' se opuso a la demanda alegando:

(a)Es cierta la existencia del aseguramiento de la responsabilidad civil profesional de don Antonio , en su condición de colegiado del Colegio de Abogados de La Coruña, a través de una póliza colectiva, si bien con una franquicia de 1.000 euros.

(b)En el suplico de la demanda se solicitaba exclusivamente la condena de don Antonio , sin alusión alguna a la aseguradora, por lo que ninguna petición se realizaba contra esta demandada.

(c)Cierta la prestación de servicios profesionales de abogado por parte de don Antonio a favor de doña Milagrosa en el recurso contencioso que se indica, que fue desestimado por interponerse fuera de plazo (no por presentarse la demanda extemporáneamente como se indica erróneamente en el escrito que se contesta).

(d)En el juicio de prosperabilidad de las pretensiones formuladas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, las posibilidades de obtener una sentencia estimatoria son muy remotas, y en el mejor de los supuestos se trataría de una culpa compartida. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

10º.-Don Antonio contestó a la demanda aduciendo que:

(a)Las actuaciones administrativas las formulaba doña Milagrosa , aunque bajo la dirección de quien contestaba; por lo que se notificaban a ella las resoluciones. El origen del problema está en que doña Milagrosa se equivocó cuando dio traslado de la resolución del Ayuntamiento, pues sufrió el error de indicar como fecha de notificación el 6 de octubre de 2007.

Con fundamento en dicha información, se interpuso el recurso contencioso-administrativo el 5 de diciembre de 2007, indicando en el escrito de interposición que se hacía contra la resolución notificada el 6 de octubre de 2007 (dentro de los dos meses a contar desde la notificación). En la sentencia, sin que ninguna de las partes (ayuntamiento y aseguradora) hubiesen planteado la cuestión, se acoge sorpresivamente de oficio la inadmisibilidad del recurso porque la resolución realmente se había notificado el 2 de octubre de 2007. Por lo que el único error es imputable a doña Milagrosa , y no al letrado.

(b)En trámite de prueba el abogado consideró oportuno proponer una pericial sobre el estado de la calzada en el lugar en que había caído doña Milagrosa ; y sin pedir provisión de fondos previa, don Antonio ingresó de su bolsillo los 580 euros que pedía el perito en la cuenta de consignaciones del Juzgado. Si tuviese conocimiento de que el recurso se había interpuesto fuera de plazo no arriesgaría los 580 euros de su patrimonio.

[Al ser interrogado el abogado matizó que en principio pensaba llevar a la amiga con la que caminaba doña Milagrosa como testigo, para que explicase cómo era la zona y su peligrosidad. Sin embargo, llegado el momento de proponer prueba, la amiga no iba a acudir como testigo porque estaba enfadada con doña Milagrosa (lo que esta reconoce al ser interrogada), por lo que, ante la inviabilidad de solicitar un reconocimiento judicial, se vio forzado a pedir una prueba pericial para ilustrar al Juzgador. Se designó un perito judicialmente, que pidió más de 1.000 euros de provisión de fondos, cuantía que fue reducida por el Juzgado, y que abonó don Antonio , como testificó la procuradora que realizó el ingreso en la cuenta de consignaciones].

(c)En cuanto a la improsperabilidad de la pretensión indemnizatoria frente al Ayuntamiento, se remite a lo expuesto por la aseguradora.

Formuló reconvención con fundamento en:

(a)Doña Milagrosa le adeuda sus honorarios profesionales, que calculaba por el importe mínimo de 1.721,86 euros.

(b)Además también le debía los honorarios del perito médico que había valorado el daño sufrido, por importe de 400 euros, que también lo había abonado el reconviniente (acompañaba recibí expedido por el Médico, y datado al 10 de enero de 2011).

(c)Por último, también tenía que devolverle los 580 euros que don Antonio había adelantado para el pago del arquitecto técnico designado judicialmente, y que había consignado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Alegó fundamentos legales y terminaba suplicando se condenase a doña Milagrosa al pago de 2.701,86 euros, más los intereses legales y costas.

11º.-Doña Milagrosa contestó a la reconvención manifestando:

(a)Los honorarios correspondientes al trámite administrativo eran excesivos, pues no correspondían 230,40 euros, sino 153,60 euros.

(b)El cambio de abogado se debió a que don Antonio se ofreció a asumir su defensa sin coste alguno para ella, que solo cobraría una vez que le pagasen la indemnización, y solo si ganaba el asunto. Pese a que se le ofreció en varias ocasiones adelantarle dinero, no lo aceptó, seguramente consciente de la delicada situación económica de doña Milagrosa . Al no conseguirse indemnización alguna, por causa exclusivamente a él imputable, no procede abonar honorario alguno.

(c)En ningún momento interesó la designación de una pericial de arquitecto técnico, ni prestó su consentimiento.

(d)Tampoco fue informada del coste del perito médico.

12º.-En la audiencia previa se aclaró por la representación de doña Milagrosa el suplico de la demanda, en el sentido de dirigir la acción tanto contra el abogado como contra su aseguradora, y que solicitaba la condena de ambos.

13º.-En fase probatoria, el Ilustre Colegio Provincial de Abogados emitió el dictamen solicitado, informando que consideraba correcta la minuta presentada por el abogado don Antonio .

14º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a)Tras analizar correctamente cuál es la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil profesional del abogado, concluye que:

1)Don Antonio incurrió en una actuación negligente porque «La diligencia exigida al demandado como profesional de la abogacía, le imponía la obligación de haberse cerciorado de la fecha en que las resoluciones fueron notificadas efectivamente»a la demandante; y que «No obró, por tanto, con la diligencia que le era exigible como abogado, por más que pudo haber sido inducido a error por la actora... error que pudo y debió salvar fácilmente con solo haber examinado personalmente el expediente en el Ayuntamiento». Añadiendo que las normas de la profesión «imponía al demandado la obligación de examinar personalmente el expediente, a fin de cerciorarse de la fecha en que la resolución del Ayuntamiento se había notificado efectivamente a la actora», para lo cual podía haber pedido un poder a la actora, hacer que esta la acompañase a las oficinas municipales «o incluso que le entregase las notificaciones que ella había recibido».

2)No obstante, considera que no se produjo un daño efectivo, porque ni en la demanda se hace alusión a las posibilidades de prosperabilidad del recurso contencioso-administrativo, reconoció que era una vía por la que pasaba mucho e iba distraída, y que la testigo no pensaba acudir al juicio. Por lo que el juicio de certidumbre no aparece como razonable para que pueda apreciarse la existencia de un daño ligado a la frustración de la acción ejercitada.

(b)En cuanto a la reconvención:

1)Considera correctos los honorarios del abogado, según el informe del Colegio de Abogados, no constando la existencia de un pacto de no cobrar, ni tampoco del pacto de «cuota litis».

2)Rechaza el abono de los gastos suplidos por los dos informes periciales, porque no había informado previamente a la cliente de su necesidad y coste, ni esta los aceptó, ni se aportaron a las actuaciones para valorar su contenido y trascendencia para la reclamación formulada.

Por lo que: (a)Estima la demanda en cuanto a declarar «el incumplimiento contractual» en la actuación profesional de don Antonio , sin más pronunciamientos, sin imposición de costas. (b)Desestima la demanda en cuanto dirigida contra 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.', con imposición de costas a la demandante. (c)Estima parcialmente la reconvención y condena a doña Milagrosa a abonar a don Antonio la cantidad de 1.721,86 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan doña Milagrosa y don Antonio .

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante reconvenida doña Milagrosa :

TERCERO.- La existencia del daño .- En el primer motivo del recurso de apelación deducido por esta apelante, partiendo de que la sentencia de instancia establece la negligencia del abogado demandado, muestra su discrepancia con dicha resolución en cuanto concluye que no existió daño indemnizable. Resumiendo el argumento sobre la existencia del daño, se expone en el recurso que establecido el incumplimiento contractual surge la obligación de reparar, daños que en este caso serían por (a)pérdida de oportunidades, (b)daño emergente (valoración económica del daño físico sufrido por doña Milagrosa , así como los honorarios que el abogado le pretende cobrar), (c)lucro cesante (no abono de la indemnización por parte del Ayuntamiento), y (d)además daño moral; afirmándose que el criterio de prosperabilidad no es único a tener en consideración, sino que la propia pérdida de oportunidad procesal genera un daño moral que debe indemnizarse, no siendo preciso probar los daños cuando se deducen faltamente de la actuación negligente.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El daño emergente.- Sostiene la apelante que el daño emergente generado por la actuación supuestamente negligente del abogado don Antonio , al interponer el recurso una vez vencido el plazo (no la demanda), vendría dado por la valoración económica de las lesiones físicas que sufrió al caerse en la calle. Es evidente la confusión. Las lesiones no las causó don Antonio , ni participó en modo alguno en su causación. Luego difícilmente podría predicarse su responsabilidad civil por el daño personal sufrido por doña Milagrosa .

También se aduce como daño emergente los honorarios que don Antonio pretende cobrar. Dejando por delante que no se trataría de daño emergente, será tratado en el motivo específico que plantea esta apelante.

2º.- El lucro cesante.- Muestra su queja doña Milagrosa porque no se apreciase en la sentencia la existencia y valoración del lucro cesante sufrido, que sería el representado por la indemnización que tendría que haberle abonado el Ayuntamiento de La Coruña y su aseguradora por las lesiones sufridas. Indemnización que no pudo percibir porque se interpuso el recurso fuera de plazo.

Nuevamente se incurre en una confusión: Lo que denomina lucro cesante es precisamente lo que está reclamando por el concepto de pérdida de oportunidad. Lo que habría podido percibir si el recurso se hubiese interpuesto en plazo, y la demanda hubiese sido finalmente estimada. Duplica el concepto. Pide por lo mismo bajo dos nombres distintos.

3º.- El daño moral.- La primera mención jurisprudencial civil a la existencia de un daño moral resarcible se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912 [Roj: STS 142/1912 ] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), en un supuesto que hoy se incardinaría dentro del concepto del derecho al honor, por la publicación de una falsa noticia en el periódico 'El Liberal' sobre una mujer joven, por «los daños y perjuicios que le habían ocasionado con la publicación de noticias falsas, que afectaban á la buena fama y honor de dicha señorita», en la que, tras establecer «que la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima, y su menoscabo la pérdida, de mayor consideración que puede padecer en una sociedad civilizada, incapacitándola para ostentar en ella el carácter de depositaría y custodia de los sagrados fines del hogar doméstico, base y piedra angular de la sociedad pública, debiendo, por lo tanto, ser apreciados estos daños», por vez primera se hace referencia a «una indemnización pecuniaria, que si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de ofensas tan graves, al fin es la que se aproxima más á la estimación de los daños moralesdirectamente causados á la joven Tomasa , y que llevan consigo, como consectarios naturales y lógicos, otros daños, esto es, los materiales y los sociales» . Es decir, ya se introduce la idea de que, además de los daños materiales, pueden existir unos daños morales.

El daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa, como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ) y 31 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 5089). La mencionada resolución de 10 de diciembre de 2010 distingue entre (a)el daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; (b)el daño biológico, si se refiere a su integridad física; (c)y el daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Y define los daños morales como «aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica...». Definición de daño no patrimonial que también se recoge en el artículo 10:301 PETL ('Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil' elaborados por el «European Group on Tort Law») al referirse a los supuestos en que «la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad», con referencias al «perjuicio de su salud física o psíquica».

Para que pueda plantearse la existencia de un daño moral indemnizable se exige la prueba de la existencia de un sufrimiento o padecimiento psíquico. La reciente jurisprudencia se ha referido a impacto emocional, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, pesadumbre, temor, trastorno de ansiedad [ Ts. 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 ), 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ), 12 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5594 ), 14 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 4965 ) y 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289 ), 27 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 551 ) y 6 de julio de 1990 (RJ Aranzadi 5780)]. El daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial [ Ts. 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 ), 10 de julio de 2012 (Roj: STS 5695/2012, recurso 903/2009 ), 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008 )]. Pero debe matizarse que se trata de un sufrimiento psíquico real, relevante y persistente, no a cualquier molestia o desazón, tiene que existir un grave menoscabo de la integridad de la persona en su vertiente psíquica, de bienestar personal y familiar [ Ts. 15 de junio de 2010 (Roj: STS 4384/2010 )]. La vida tiene reveses y frustraciones, lo que jurídicamente se denominan 'riesgos generales de la vida', que no deben ser objeto de resarcimiento, excepto en el caso de concurrencia de circunstancias excepcionales [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008 )]. Y, lógicamente, el daño moral tiene que ser probado. Cuestión distinta es su valoración, pero no puede confundirse con la necesidad de probar la concurrencia del daño moral [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008 ), 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 8859/2012, recurso 463/2010 )].

La indemnización del daño moral por parte de nuestra jurisprudencia se inició en el campo de la culpa contractual, principalmente en la concepción clásica de indemnizar el «pretium doloris», aquéllos sufrimientos generados bien por padecer lesiones, bien por el fallecimiento de un ser querido. Posteriormente se aplicó para resarcir los ataques a los derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen). Las hipótesis más numerosas siguen encontrándose bien en la culpa extracontractual (el sistema de valoración del daño corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor indemniza en cierta medida ese daño moral), responsabilidad sanitaria [Ts. 27 de enero de 1997 ( RJ Aranzadi 21), 28 de diciembre de 1998 (RJ Aranzadi 10161 ) y 27 de septiembre de 1999 (RJ Aranzadi 7272)]; bien en las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional [ Sentencias 28 de febrero , 9 y 14 de diciembre de 1994 (RJ Aranzadi 686, 9433 y 10110)], propiedad intelectual (igualmente con regulación legal).

Actualmente se ha extendido también a supuestos de incumplimientos contractuales, pero con criterios más restrictivos. El daño moral es apreciable en la responsabilidad contractual, si bien no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual. La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. Tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento [ Ts. 15 de julio de 2011 (Roj: STS 4900/2011, recurso 1122/2008 )].

Siguiendo la jurisprudencia más reciente se ha estimado que procede la indemnización por daño moral en el campo de la culpa extracontractual ajena al ámbito de los vehículos a motor, o en el campo de las relaciones de vecindad, supuestos tales como las molestias que comporta la privación forzosa de la propia vivienda o del local en que se ejerce la actividad por la actuación de un tercero [ Ts. 11 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8289)], en la inquilina obligada a desalojar su vivienda por obras en solar contiguo [Ts. 4 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 915)], las perturbaciones en el sueño generadas porque un vecino tiene instalados potentes focos de luz para grabaciones nocturnas [ Ts. 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7549/2010, recurso 790/2008 ).

Pero también en supuestos de incumplimiento de contrato: como en los graves padecimientos físicos y psíquicos generados por la demora producida por el retraso en un transporte aéreo [ Ts. 31 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 5089)]; por un incendio en una casa originado por mala construcción, que ocasiona pérdida de vacaciones y heridas, al margen de daños materiales [Ts. 10 de noviembre de 2005 (RJ Aranzadi 9517)]; o por la entrega de dólares falsos por una entidad bancaria, que ocasiona que el cliente sea detenido en Estados Unidos de Norteamérica [Ts. 28 de marzo de 2005 (RJ Aranzadi 2614) y 17 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1679)]; por no acabarse durante mucho tiempo las obras de una urbanización que impiden disfrutar de una piscina [ Ts. 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 )]

Y en el ámbito de los vicios constructivos (bien al amparo del artículo 1591 del Código Civil , bien invocando ya la Ley de Ordenación de la Edificación), cuando las reparaciones que han de realizarse son tan importantes que conlleva la necesidad del abandono de la vivienda familiar durante 219 días [ Ts. 10 de octubre de 2012 (Roj: STS 8859/2012, recurso 463/2010 ), 13 de abril de 2012 (Roj: STS 3065/2012, recurso 934/2009 )].

Aplicando dicha doctrina al presente caso, lo primero que debe significarse es que las alusiones al daño moral en el recurso es una cuestión novedosa. Ni en la demanda, ni durante la tramitación en la instancia, se mencionó nunca la existencia de un daño no patrimonial o un daño moral. Ni se expone cuál sería ese daño moral, ni se cuantifica en la demanda la indemnización que correspondería. Solo se invoca un daño patrimonial (la pérdida de obtener una indemnización). Pero, tanto en la primera instancia como en esta segunda, no se expone cuáles serían esos especiales sufrimientos psicológico padecidos por doña Milagrosa como consecuencia de la pérdida del recurso contencioso-administrativo que justificarían la sorpresiva invocación de su existencia y deber de indemnizar. En ningún momento se hace alusión a especiales sentimientos de ansiedad, inquietud, zozobra, depresión, etcétera. Y menos se intentan probar.

4º.- La pérdida de oportunidades.- Para apreciar y cuantificar el daño que produce en un cliente la defectuosa actuación profesional del abogado, la jurisprudencia ha mostrado ciertas dudas en su evolución. No obstante, se pueden establecer tres etapas temporales:

(a)Inicialmente se sostenía que debía indemnizarse el daño moral, siendo de muy difícil valoración el daño material, pues no podía entrarse en este tipo de juicios en el análisis de cuál hubiera sido la resolución judicial si la actuación profesional hubiese seguido otro camino. La razón radicaba en que si se está afirmando que el resultado de todo litigio es incierto, y por lo tanto el abogado no puede garantizar una resolución favorable a los intereses de su cliente, tampoco podría establecerse ahora ese resultado. Por lo que se consideraba que sí existía un daño moral, en cuanto el cliente se ve privado, por una negligente conducta profesional, del derecho a recurrir o a la tutela judicial efectiva.

(b)Una etapa intermedia, en la que, tras resaltarse el carácter especialmente casuístico que tienen este tipo de litigios, reconoce la indemnización por daño moral, derivado de la pérdida del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva, y también la del daño material, pero entrando a analizar la posibilidad de éxito si la actuación del abogado hubiese sido debidamente diligente.

(c)En los últimos años, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo lo configura como daño patrimonial, y aplica el concepto de «pérdida de oportunidades», que es la actualmente imperante.

El concepto de «pérdida de oportunidades» conlleva que deba analizarse las posibilidades de éxito de la acción frustrada. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación prosperaría ante los Tribunales; y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada; partiendo de unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional [ Ts. 8 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 30 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 4605) y 27 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6548)].

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales) [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de octubre de 2011 (Roj: STS 6854/2011, recurso 1423/2008 ), 9 de marzo de 2011 (Roj: STS 2692/2011, recurso 1021/2007 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 27 de mayo de 2010 (Roj: STS 2891/2010 ), entre otras].

La aplicación de la doctrina de la «pérdida de oportunidades» exige, para que pueda apreciarse la existencia de un daño indemnizable, que: 1)Se acredite debidamente la culpa o negligencia en que incurrió el abogado. (2)Que la acción tuviese visos fundados de prosperar. Ambos elementos deben concurrir. Si, pese a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables judicialmente, no puede hablarse de «pérdida de oportunidades»; por lo que no hay daño que indemnizar [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010)].

Es por ello que se ha denegado sistemáticamente la procedencia de la indemnización por daño, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del abogado, cuando: 1)La acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar. O 2)Existe aún la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad.

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio «restitutio in integrum»[reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo (solo cuando este resulta acreditado de modo específico, y no por la simple frustración de una acción judicial), siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de octubre de 2011 (Roj: STS 6854/2011, recurso 1423/2008 ), 31 de marzo de 2011 (Roj: STS 2674/2011, recurso 448/2007 ), 9 de marzo de 2011 (Roj: STS 2692/2011, recurso 1021/2007 )].

Esta misma doctrina de la «pérdida de oportunidades» se usa en los supuestos de responsabilidad de los procuradores, que omiten presentar escritos o transmitir las resoluciones. Así la sentencia de 30 de abril de 2010 (Roj: STS 2311/2010), referida a un supuesto de responsabilidad del procurador por no permitir la interposición del recurso de casación, deniega la indemnización por la imposibilidad de que prosperase dicho recurso. Y también se ha aplicado a otros supuestos como la responsabilidad médica al no detectarse, y por lo tanto no informar a la madre embarazada, de que su feto sufría el síndrome de Down [Ts. 19 de julio de 2007], al no hacer perder a la madre la oportunidad de tomar su decisión de seguir adelante con el embarazo o no; o en supuestos de falta de la adecuada información al paciente.

Como se dijo, es requisito indispensable para que prospere la acción que se demuestre que doña Milagrosa se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener la indemnización que reclamaba por las lesiones sufridas en la caída. Y esto no se ha logrado:

(a)En primer lugar, se advierte la carencia en los autos tanto del expediente administrativo como de la totalidad de lo actuado ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Difícilmente podría la Juzgadora de instancia, o ahora este tribunal, establecer que la reclamación tenía visos de prosperar, cuando se desconoce su contenido.

(b)En segundo, a la vista de los documentos aportados, debe llegarse a la misma conclusión que la Juzgadora de instancia: la prosperabilidad de la pretensión era inexistente. Se parte, como hecho reconocido, de que doña Milagrosa conocía la calle por la que transitaba, pues iba por ella casi todos los días; que iba caminando otras amigas, distraída por la propia conversación, que cree que alguien la llama desde atrás, por lo que vuelve la cabeza, pero sigue caminando hacia adelante, y es cuando tropieza y cae. Con estos datos, en principio debe estimarse que la causa de la caída es atribuible exclusivamente a doña Milagrosa . Por lo que no procedería indemnización alguna.

CUARTO.- La responsabilidad de la aseguradora .- En el segundo motivo del recurso se alude a la responsabilidad civil subsidiaria (sic) de la aseguradora.

Manteniéndose la inexistencia de daño evaluable económicamente, si don Antonio no está obligado a indemnizar, tampoco puede estarlo la aseguradora de su responsabilidad civil.

QUINTO.- Los honorarios del abogado .- El último lugar se muestra disconformidad con la condena de doña Milagrosa a abonar los honorarios del abogado don Antonio , porque, según expone, se había llegado al pacto de que este solo cobraría si doña Milagrosa era indemnizada; además 'no es conforme a Justicia' que se condene a abonar un servicio prestado que resultó inútil.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La presunción de onerosidad.- No parece ser objeto de discusión que en virtud del contrato existente entre el cliente y su abogado, este se compromete a prestar sus servicios profesionales, y aquel a abonar los honorarios correspondientes. Es un contrato sinalagmático, con obligaciones para las dos partes, y oneroso.

Es conocida la doctrina que establece la denominada «presunción de onerosidad», que permite presumir judicialmente que un desplazamiento patrimonial tiene carácter oneroso, esperando una contraprestación de la otra parte. Presunción que se fundamenta en lo insólito que resulta en la realidad actual ( artículo 3.1 del Código Civil ) una cesión gratuita de bienes o servicios; salvo que se acreditasen unos motivos personales, como pueden ser la amistad íntima o el parentesco próximo, que justifiquen un título lucrativo o de liberalidad [Ts. 7 de junio de 1993 (RJ Aranzadi 4483), y 11 de octubre de 1990 (RJ Aranzadi 7857)]. Es por ello que, salvo circunstancias excepcionales, doña Marina está obligada a abonar los honorarios.

Lo que vendría a sostenerse es que existió un pacto de «cuota litis», por el que don Antonio solo cobraría si el resultado obtenido era favorable para doña Milagrosa , corriendo aquel con todos los gastos generados por el litigio. Pero esta afirmación no está en modo alguno probada. Parece que la parte invoca la prueba de presunciones, para establecer que como durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo no reclamó ninguna provisión de fondos, ni libró minuta alguna, podría deducirse que don Antonio no iba a cobrar hasta que se percibiese materialmente la indemnización, y solo en este caso.

El denomina pacto de «cuota litis», consistente en que el abogado cobre en función exclusivamente del resultado económico obtenido (como acontece en este caso, en que se fija un porcentaje sobre el incremento del justiprecio), y que conlleva que si no se obtuviese ninguno, el letrado no cobraría nada, estaba prohibido por el 56 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 2090/1982, de 24 de julio. Prohibición que se trasladó al artículo 44.3 del actual Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 junio, en cuanto dispone «Se prohíbe en todo caso la cuota litis en sentido estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto»; si bien matiza que la prohibición se refiere exclusivamente al pacto en sentido estricto, no cuando se fija una ponderación del resultado en la determinación de la minuta. Sin embargo, esa prohibición tiene unos efectos muy limitados, sin repercusión alguna en el ámbito civil, por cuanto:

(a)La prohibición únicamente tendría trascendencia limitada al ámbito corporativo. Pero la aceptación de un pacto de «cuota litis» entre el abogado y uno o varios clientes no puede considerarse nulo, pues no es contrario a la Ley, la moral o al orden público ( artículos 1255 y 1275 del Código Civil ).

(b)No puede desconocerse que la realidad social actual ( artículo 3.1 del Código Civil ) impone que cada vez sea más frecuente este tipo de pactos, especialmente cuando se trata de contrataciones de servicios profesionales en masa; siguiendo el modelo importado del mundo jurídico anglosajón. Este sistema de retribución de los servicios del abogado viene siendo comúnmente admitido en el ámbito de las relaciones entre determinadas entidades y sus letrados externos, como fórmula que permite una economía para estos concretos clientes, y que es interesante el profesional pues le asegura un número considerable de asuntos que en general son de fácil tramitación y favorable pronóstico. O, en supuestos como el presente, en que se trata de un importante colectivo, donde la tramitación es idéntica, tratándose de demandas y escritos repetitivos, por lo que la posible pérdida que pueda ocasionarse en un asunto concreto se verá compensada por la ganancia en otros.

(c)El pacto se viene admitiendo en el ámbito civil, aunque sin dejar de manifestar sus dudas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 29 de mayo de 2008 (Roj: STS 3796/2008, recurso 2693/2001 ) y 13 de mayo de 2004 (Roj: STS 3268/2004, recurso 1756/1998 )].

El artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la denominada prueba de presunción judicial, que en realidad no constituyen un medio de prueba propiamente dicho, sino un método para tener por probado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011 (Roj: STS 4322/2011, recurso 1023/2007 ) y 16 de marzo de 2011 (Roj: STS 1665/2011, recurso 130/2007 )]. El precepto establece que «a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Recoge así el contenido del antiguo artículo 1253 del Código Civil , que también hacía referencia a que entre el hecho demostrado y «aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho (hecho presunto) a partir de la fijación formal de otro hecho (hecho base) que debe haber sido probado [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 (Roj: STS 5770/2012, recurso 703/2009 ), 29 de marzo de 2012 (Roj: STS 1952/2012, recurso 793/2009 ), 3 de octubre de 2011 ( resolución 697/2011 , recurso 365/2008 ), 6 de septiembre de 2011 (Roj: STS 5513/2011, recurso 768/2009 ), 9 de mayo de 2011 (Roj: STS 2909/2011, recurso 126/2005 ), 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6693/2010, recurso 1118/2007 ), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2409/2010 )]. A diferencia de las pruebas denominada 'directas', en la presunción judicial el Juez llega a la conclusión de cuáles son los hechos pese a que sobre los mismos no existen pruebas directas, mediante el razonamiento lógico deductivo a partir de otros admitidos o probados, cuando existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sustentado en la lógica y la experiencia entre los hechos probados o admitidos y los presumidos [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 (Roj: STS 1678/2011, recurso 1441/2007 )].

El mero hecho de que don Antonio no hubiese solicitado provisión de fondos, o que no reclamase el abono de honorarios durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo, no permite deducir la existencia del pacto de «cuota litis». Dejando al margen que este aparece sin concretar (doña Milagrosa no indicó cuál sería la cuota que cobraría el abogado de la indemnización final), es normal en la práctica que no se emitan las minutas hasta que finalizan las actuaciones. Hasta ese momento se ignora cuál es el resultado obtenido, y el trabajo que ha sido necesario desarrollar (elementos fundamentales para poder minutar), y así lo ha venido interpretando la jurisprudencia con ocasión de la aplicación del artículo 1967 del Código Civil [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 608/2012, recurso 894/2009 )].

Es más, don Antonio explicó al ser interrogado la razón por la que no solicitó provisión de fondos: la delicada situación económica de doña Milagrosa (que esta también reconoció), y que estaba a la espera de percibir una importante cantidad de dinero en relación con unos terrenos, por lo que no solo no solicitó provisión de fondos, sino que el perito médico estuvo dispuesto a esperar, y adelantó él mismo el importe de la pericial judicial.

2º.- Contrato defectuosamente cumplido.- Las alusiones al no deber de pagar un trabajo que considera inútil es lo que jurídicamente se conoce como excepción de contrato no cumplido. En las obligaciones recíprocas el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior. Por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida, reportando la satisfacción del interés del acreedor. La valoración del cumplimiento requiere el contraste entre lo llevado a cabo y su posible ajuste o adecuación a lo inicialmente pactado. Cuando esta razón de exactitud no se cumple, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual ( «exceptio non adimpleti contractus»). Es el derecho o facultad de que dispone una de las partes de un contrato recíproco para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor. El acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la prestación recíproca de la que es deudor y en otro caso, el referido podrá enerva la reclamación temporalmente o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, mediante la llamada excepción de incumplimiento contractual. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud. Facultad que no se establece de forma explícita en el Código Civil, pero sí se deduce de los artículos 1100, último párrafo, 1124 y 1544 del Código Civil . Oposición al pago del precio convenido que es aplicable tanto al contrato de compraventa como al arrendamiento de obra [ Ts. 19 de abril de 2013 (Roj: STS 2158/2013, recurso 2038/2010 ), 26 de febrero de 2013 (Roj: STS 685/2013, recurso 1082/2010 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 594/2013, recurso 2182/2010 ), 18 de mayo de 2012 (Roj: STS 3446/2012, recurso 185/2010 ), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 11 de marzo de 2011 (Roj: STS 1243/2011, recurso 1539/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ) y 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ) entre otras muchas.

Esta posición coincide con las previsiones contenidas en el apartado 1 del artículo 9:201 de los Principios de Derecho Contractual Europeo, a cuyo tenor «La parte que deba cumplir su obligación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, podrá suspender la ejecución de su prestación hasta que la otra parte haya ofrecido el cumplimiento de su obligación o la haya cumplido efectivamente. La primera parte puede suspender total o parcialmente el cumplimiento de su obligación, según lo que resulte razonable conforme a las circunstancias», así como con el artículo 1191 del Proyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones, según el cual «En las relaciones obligatorias sinalagmáticas, quien esté obligado a ejecutar la prestación al mismo tiempo que la otra parte o después de ella, puede suspender la ejecución de su prestación total o parcialmente hasta que la otra parte ejecute o se allane a ejecutar la contraprestación. Se exceptúa el caso de suspensión contraria a la buena fe atendido el alcance del incumplimiento».

Esta excepción tiene dos variantes: la «exceptio non adimpleti contractus»(o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus»(o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; por lo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil .

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que (a)O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (b)O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

Ciertamente tendría razón la recurrente, pues la sentencia es contradictoria en sus términos. Si por una parte se está afirmando en el fallo «el incumplimiento contractual en su actuación profesional como abogado»de don Antonio en la defensa de los intereses de doña Milagrosa , no puede acto seguido condenarse a esta a pagar unos honorarios derivados de ese mismo contrato, cuando en la contestación a la reconvención se estaba invocando la excepción de contrato incumplido, aunque no supiera exponerse jurídicamente. Pero, como se dirá más extensamente, la Sala discrepa de dicha afirmación. No se considera que don Antonio hubiese incumplido las obligaciones derivadas del contrato, por lo que la excepción debe decaer.

SEXTO.- Costas .- Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

B) Recurso de apelación formulado por el demandado don Antonio :

SÉPTIMO.- El incumplimiento contractual .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado se cuestiona la existencia de un incumplimiento por su parte del contrato concertado con doña Milagrosa , que la sentencia de instancia fundamenta en que se imponía al abogado la obligación de comprobar personalmente el expediente para cerciorarse de la fecha en que se había notificado la resolución a doña Milagrosa . Sostiene este apelante que, pese a lo indicado en la sentencia, ni es práctica usual en la abogacía, ni puede hacerse en la forma que se indica; antes al contrario, lo normal es fiarse de los datos que suministra el cliente.

El motivo tiene que ser estimado:

1º.-La demanda no ejercita una acción declarativa, sino una acción de condena. Lo que pide es que se condene a don Antonio a abonar una indemnización. El incumplimiento contractual, o el defectuoso cumplimiento de las obligaciones profesionales, es un antecedente de esa petición. En el fallo se recogen las consecuencias. Por lo que la Sala no comparte la técnica de plasmar en el fallo la existencia de un incumplimiento contractual, para acto seguido negar implícitamente la indemnización porque no existió daño por pérdida de oportunidades. El resultado es que la demanda se desestimó íntegramente.

2º.-Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 1 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 1111 de 2009 ), 23 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 7063 ), 22 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5787 ), 18 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4720 ), 15 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 2670 ), 18 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 8621 ), 21 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3783 ), 21 de junio de 2007 (3781 ), 26 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 2115 ), 23 de marzo de 2007 (RJ Aranzadi 1542 ), 27 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6548 ), 30 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 4605 ), 26 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 3171 ), 23 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5827 ), 30 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 2129 ), 14 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 1225 ), 14 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 6532 ), 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1830 ), 12 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 9285 ), 28 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5989 ), 29 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 3914 ), 8 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3690 ), 8 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 2956 ), 30 de diciembre de 2002 (RJ Aranzadi 333 de 2003 ), 23 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 3372 ), 8 de junio de 2000 (RJ Aranzadi 5098 ), 8 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 842 ), 14 de mayo de 1999 (RJ Aranzadi 3106 ), 26 de enero de 1999 (RJ Aranzadi 323 ), 3 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 8587 ), 25 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 5013 ), 28 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 357 ), 11 de noviembre de 1997 (RJ Aranzadi 7872 ), 20 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 3793 ), 17 de noviembre de 1995 (RJ Aranzadi 8735 ), y 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10715), entre otras muchas], que cuando el cliente descontento ejercita acciones resarcitorias de daños y perjuicios, contra el que había sido su abogado, basadas en la responsabilidad contractual por supuestas negligencias cometidas por abogados en su ejercicio profesional, debe tenerse en consideración que:

(a)Inicialmente se sostenía que la relación que vincula al cliente con su abogado y procurador (dejando al margen otras prestaciones que puedan existir) se configuraba como un contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual dichos profesionales deben prestar una actividad de tal índole a quien les solicita su asistencia jurídica. Posteriormente se fueron introduciendo matizaciones, aludiendo a la denominada figura del «abogado-gestor», y admitiendo que podían coexistir en la relación contractual normas del mandato; o incluso del arrendamiento de obra. Actualmente se sostiene que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un «contrato de gestión» que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. Es esta postura se reitera la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ) y 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 )

(b)El contenido obligacional del contrato implica para el abogado una actuación de despliegue de medios o actividad. Su obligación es prestar un servicio o actividad ejercitando sus conocimientos jurídicos.

Salvo casos puntuales, no es una obligación de resultado. Como regla general, el abogado no puede garantizar que va a obtener una resolución judicial favorable a los intereses de su cliente. Todo proceso judicial tiene un margen de incertidumbre «per se», bien por las divergencias que pueden existir sobre la legislación aplicable, bien por la actuación de la parte contraria, bien por la existencia de prueba y su valoración. En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo «el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador». Es por ello que el hecho de que no se obtenga un éxito judicial no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, pues no es responsable del acto de un tercero (el órgano judicial) [En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 )].

Es más, debe añadirse que los avances jurídicos, las modificaciones de criterios jurisprudenciales, en muchas ocasiones tienen su origen en actuaciones de abogados que inicialmente son contrarias a las doctrinas jurídicas imperantes hasta ese momento. Y esa iniciativa arriesgada es la que propicia que pueda cambiarse la doctrina de los tribunales. Es decir, debe distinguirse entre una actuación arriesgada o progresista, y una temeraria o llamada al fracaso desde el inicio.

(c)La regla general es que las obligaciones nacidas de un contrato deben ajustarse a una actuación diligente, a la diligencia exigible según su naturaleza y circunstancias. En principio esa diligencia sería la del «buen padre de familia», que nuestro Código Civil decimonónico señala como medida del hombre diligente ( artículo 1104 del Código Civil ).

Sin embargo, la diligencia exigible a un abogado, en el cumplimiento de las obligaciones para con su cliente va más allá:

1)Por una parte, se le exige un cuidado extremo en el cumplimiento de sus obligaciones. Es una diligencia profesional, como claramente se deduce del Estatuto General de la Abogacía. No es la del hombre medio, la diligencia de la persona normal, sino que se le exige una actuación especialmente estudiosa, prudente y cuidadosa, que supera en mucho a la del «buen padre de familia».

2)Por otra, no debe olvidarse el carácter personalísimo del vínculo negocial que se establece entre cliente y abogado. La relación tiene un marcado carácter «intuitu personae». No se va a un abogado cualquiera; el cliente elige a uno concreto. Sea por su fama, prestigio u otras razones, se acude a un profesional determinado. Y se le encomienda la gestión de cuestiones que para el cliente tienen una gran trascendencia personal o patrimonial. Se genera así un vínculo cimentado en una excepcional confianza. Al abogado en muchas ocasiones se le transmite cuestiones personales desconocidas para los demás. Razón por la que se le reconoce el derecho al secreto profesional. Por lo que se impone al abogado un especial deber de fidelidad hacia su cliente, derivado de la norma general establecida en el artículo 1258 del Código Civil .

Esta exigencia de diligencia y cuidado más allá del genérico del «buen padre de familia» conlleva que el abogado deba respetar de forma escrupulosa la «lex artis»de la Abogacía; es decir, las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. El abogado tiene el deber de ejecutar la encomienda de forma óptima. Y para su correcto ejercicio, se le presume una adecuada preparación profesional.

Con carácter meramente enunciativo se establece que la actuación diligente comprende: informar al cliente de la gravedad de la cuestión jurídica que le plantea; la conveniencia o no de acudir a los tribunales; los pros y los contras de las distintas opciones; el coste económico aproximado de los distintos resultados que puedan darse; las posibilidades de éxito o fracaso, del riesgo que debe asumirse. Y para ello deberá cumplir los deberes deontológicos profesionales con lealtad y excepcional buena fe; observar las leyes procesales; y aplicar a la solución de las cuestiones jurídicas unos conocimientos jurídicos que, cuando menos, deben ser de grado elemental al nivel del abogado en ejercicio medio. Doctrina que reiteran las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 27 de mayo de 2010 (Roj: STS 2891/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ).

(d)Si el encargo recibido no se ejecuta, o se hace incorrectamente, el abogado incumple el contrato en su totalidad; o lo cumple defectuosamente. Surgiendo así la culpa del profesional.

La culpa del abogado no tiene un carácter objetivo. Como se dijo, no se puede garantizar una resolución judicial favorable a los intereses del cliente. Por lo que si pierde el litigio, no por ello surge «per se»la culpa del abogado. La culpa del profesional tiene un carácter eminentemente subjetivo, debiendo analizarse en cada caso si el letrado incurrió en culpa o negligencia en su actuación.

(e)Se impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio ( «lex artis»), que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil (siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial) [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 )].

(f)Al tratarse de una responsabilidad subjetiva por culpa contractual, corresponde al cliente descontento, al reclamante de la indemnización, la carga de probar la supuesta negligencia o culpa en que incurrió el abogado; así como el daño que le ocasionó, tanto en cuanto a su existencia como en cuanto a su cuantificación; y el nexo causal entre la acción (culpa o negligencia) y el resultado (daños), la unión entre ambas cuestiones. Postura reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 27 de mayo de 2010 (Roj: STS 2891/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ).

Debe matizarse que el nexo causal, en este caso, no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física. Entra en la llamada imputación objetiva; que es la valoración jurídica para determinar si, acreditada la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función.

No es de aplicación a este tipo de incumplimientos contractuales la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, ni la presunción de culpabilidad, la objetividad de la culpa, o la responsabilidad por riesgo, por cuanto el ejercicio de la abogacía no constituye una actividad generadora de un riesgo anómalo.

También debe tenerse en consideración que la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones. Es necesario que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ) y 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 )].

3º.-Debe tenerse en consideración que:

(a)El fundamento de la demanda, la causa eficiente del daño que se imputa, es que don Antonio no formuló la demanda en plazo. Se alude a su falta de diligencia en la confección y presentación, afirmándose que «en el procedimiento contencioso administrativo se pone de manifiesto el expediente administrativo tramitado en el Ayuntamiento para formalizar la demanda con un plazo suficiente para ello». Fundamento fáctico de la pretensión que es erróneo, lo que se presentó una vez transcurrido el plazo de dos meses fue el escrito de interposición del recurso; la demanda posterior (una vez recibido expediente) sí se presentó en plazo.

(b)No se cuestiona, ni en ningún momento se pone en duda, que el origen del error estuvo en que doña Milagrosa recibió la notificación del Ayuntamiento el 2 de octubre de 2007; pero que, cuando se la entregó a don Antonio , se equivocó y le dijo que se la habían entregado el día 6 de octubre de 2007.

(c)La sentencia apelada establece la existencia de una responsabilidad profesional del abogado fundándose en que «La diligencia exigida al demandado como profesional de la abogacía, le imponía la obligación de haberse cerciorado de la fecha en que las resoluciones fueron notificadas efectivamente... No obró, por tanto, con la diligencia que le era exigible como abogado, por más que pudo haber sido inducido a error por la actora... error que pudo y debió salvar fácilmente con solo haber examinado personalmente el expediente en el Ayuntamiento... esa 'lex artis' imponía al demandado la obligación de examinar personalmente el expediente, a fin de cerciorarse de la fecha en que la resolución del Ayuntamiento se había notificado efectivamente a la actora».

La Sala no puede compartir que, en este caso, el abogado don Antonio haya incumplido las reglas de su profesión. Ni que sea algo normal en el ámbito de la abogacía desconfiar del cliente, y acudir a cerciorarse de la fecha en que este fue realmente citado, emplazado, notificado o requerido. Basta acudir a la práctica diaria de los Juzgados. No es normal que los abogados de los demandados acudan a los Juzgados para comprobar cuándo fueron emplazados sus clientes. Es más, se podría afirmar lo contrario: No sucede nunca, salvo contadísimas excepciones. Pero es que la actuación podría ser totalmente inútil. Si el cliente recibe la notificación por correo certificado con acuse de recibo, o a través de un exhorto, cuando se acude al Juzgado aún no obra unido el acuse de recibo o el exhorto, que incluso puede llegar después de finalizar el término del emplazamiento. Todos los días se contestan burofaxes, requerimientos notariales o emplazamientos judiciales, y jamás se verifica cuándo se entregaron al cliente; el abogado lógicamente se tiene que fiar de lo que este le transmite. Si el abogado se dedicase a comprobar tal extremo, seguramente no podría hacer otra cosa, y menos si además tuviese que ir con cada cliente a cada sitio. Y ya no digamos si además tiene que desplazarse al Juzgado de Carballo, Corcubión, Betanzos o Ferrol (por citar lugares más cercanos) para comprobar esos datos. A cuánto tendría que ascender la minuta si tuviese que desperdiciar todo ese tiempo. Es más, algunos notarios, y también funcionarios judiciales, tienen la delicadeza de anotar marginalmente cuál es la fecha en que hacen entrega de la notificación, emplazamiento o requerimiento, precisamente para facilitar la labor posterior del profesional de la abogacía. Esto en ámbitos donde todavía se tiene una cierta consideración con el ciudadano o con los abogados. No se comenta deliberadamente cuál es la realidad dentro de la Administración, y en especial en algunas.

Es de suponer que doña Milagrosa entregó a don Antonio la resolución administrativa, o una fotocopia íntegra. Pero es que en la resolución no consta la fecha de la notificación (en contra de lo sostenido en la resolución apelada). Esa data obra en el acuse de recibo que se lleva el cartero para devolver al Ayuntamiento. El único elemento fiable es la propia manifestación del receptor. Si este facilita con total seguridad una fecha, es normal que el profesional de la abogacía se fíe de ese dato.

Por todo ello, la Sala debe concluir que no aprecia ninguna negligencia o incumplimiento de los deberes profesionales por parte del abogado don Antonio en el caso enjuiciado.

OCTAVO.- El reembolso de gastos .- El segundo motivo del recurso se refiere a la desestimación en la sentencia apelada de su pretensión de que se le reintegren los 400 euros que abonó el abogado directamente al perito médico evaluador del daño corporal, así como los 580 euros que también satisfizo personalmente para consignar en Juzgado de lo Contencioso- Administrativo en pago de los honorarios del arquitecto técnico designado judicialmente; pues son gastos que realizó en beneficio de la cliente, y dentro de sus facultades como director jurídico.

El motivo debe ser estimado:

1º.-Los gastos que genera un litigio son siempre por cuenta del cliente que lo encomienda, sin perjuicio de lo que ulteriormente pueda resultar de un posible condena en costas ( artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo obligación del procurador abonar los honorarios de los peritos siempre que se le haya proveído de fondos ( artículo 26.2-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como en este caso no se hizo tal provisión, la obligación sería de doña Milagrosa directamente.

Si configuramos la encomienda que se deriva del encargo de un asunto al abogado como partícipe de un contrato de mandato expreso verbal de dirección jurídica de un asunto ( artículo 1709 y 1710 del Código Civil ), es obvio que el mandatario tiene derecho a que se le reembolsen las cantidades anticipadas ( artículo 1728 del Código Civil ), al no constar que el desembolso se hiciese en contra de lo dispuesto por el mandante. O, cuando menos, debe entenderse que se trata del pago de deuda ajena, que da derecho también a reclamar lo pagado salvo que se hiciese contra su expresa voluntad ( artículo 1158 del Código Civil ) que permite a un tercero realizar el pago de la deuda, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe ya lo ignore el deudor [ Ts. 26 de mayo de 2011 (Roj: STS 3134/2011, recurso 207/2008 )].

2º.-Resulta indiferente que no se haya traído a los autos los informes, con el fin de verificar su contenido y supuesta utilidad. No se cuestiona la adecuación de los honorarios a la calidad del informe. Máxime en el caso del arquitecto técnico, cuya cuenta fue fijada por el Juzgado.

Tampoco debe valorarse su utilidad. El cliente está obligado a pagar los gastos. Y es el abogado, como director jurídico del asunto, el que deberá ponderar la necesidad de unas u otras pruebas. La negativa al pago debería realizarse desde la óptica de la negligencia, del mal resultado y por lo tanto de la realización de gastos inútiles. Pero nunca desde el punto de vista actual, sino del momento en que se acuerda realizar ese gasto. Una vez que se sabe el resultado del litigio es fácil sostener que era inútil haber solicitado la intervención de un perito, o requerir un acta notarial para dar fe de la autenticidad de unas fotografías, o que era innecesario remitir un burofax para interrumpir una prescripción. Por lo que debe analizarse poniéndose en el momento en que el abogado adoptó la decisión de practicar esas actuaciones. Y además con suma cautela: pruebas que esperamos que resulten satisfactorias posteriormente arrojan el resultado opuesto a sus intereses ¿cuántos abogados se han visto sorprendidos porque el testigo o el perito afirman en el acto del juicio justo lo contrario de lo que esperaba que dijeran?

3º.-Tampoco puede compartirse que el único fundamento para el rechazo sea que no consta la autorización expresa anticipada de doña Mónica para la realización de esos gastos:

(a)El artículo 1158 del Código Civil no exige esa autorización expresa, solo que no conste oposición expresa. Y doña Mónica nunca afirmó que se hubiese opuesto a las periciales.

(b)Cuanto aún se estaba tramitando el expediente en sede administrativa, y para poder cuantificar la indemnización que se solicitaría, doña Mónica acudió al médico valorador del daño personal que le indicó don Antonio . Médico que se supone que la examinó, así como la documentación que le pudo aportar. Se supone que doña Mónica era consciente de cuál era la finalidad de su visita: elaborar el informe pericial para poder reclamar. Lo que se estaría afirmando es que doña Mónica va a una clínica, habla con un médico, la examina, le cuenta sus padecimientos con el fin de que haga un informe ¿y la señora pensaba que todo era gratis? El planteamiento es inasumible. Cualquier persona sabe que si va a la consulta de un profesional tiene que pagarle por sus servicios. Nadie trabaja gratis. En estas circunstancias negar que doña Mónica consintió expresamente la pericial médica es contradecir lo evidente. El acudir y permitir la consulta del médico es la mayor prueba de la manifestación de voluntad aceptando tal pericia.

(c)La pericial de arquitecto técnico se mostró como necesaria tanto a los efectos de trasladar al juzgador cuál era el estado de la calzada por la que transitaba doña Mónica, como porque la amiga que iba a acudir como testigo se negaba a hacerlo. No proponer la pericial era dejar vendido el recurso. Y no consta oposición expresa.

No puede confundirse el deber del abogado de facilitar el coste aproximado del asunto que se le encomienda, que sirva de orientación al cliente sobre el gasto que tendrá que asumir, con la elaboración de un presupuesto previo y cerrado. Este siempre sería incompleto. El abogado podrá indicar cuánto cobrará aproximadamente el procurador, y también cuál será su minuta mínima. Pero en la mayoría de los casos se ignora inicialmente cuáles son los problemas que van a surgir durante la tramitación del proceso, si se formularán incidentes, recursos, si aparece la necesidad de nuevas pruebas a la vista de la contestación, todo lo cual puede encarecer el coste del asunto de forma significativa.

Por todo lo anterior, debe estimarse el motivo, e incrementar la obligación de doña Mónica en el reembolso de los 980 euros que don Antonio satisfizo para el pago de los peritos.

NOVENO.- Las costas de primera instancia .- Conclusión de todo lo anterior es que la demanda debe ser totalmente desestimada, y estimarse íntegramente la reconvención. Por lo que las costas de primera instancia son de preceptiva imposición a la demandante ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Costas .- Al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante reconvenida doña Milagrosa , contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 256 de 2011, y en el que es demandado reconviniente don Antonio , y demandada 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.'.

2º.-Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado reconviniente don Antonio contra la mencionada resolución.

3º.-Se revoca la sentencia apelada; y en su lugar:

(a)Desestimando la demanda formulada por doña Milagrosa , debemos absolver y absolvemos a don Antonio y a 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.' de las pretensiones contra ellos deducidas.

(b)Estimando íntegramente la reconvención articulada por el demandado don Antonio , debemos declarar y declaramos que doña Milagrosa deberá abonar a dicho reconviniente la cantidad de dos mil setecientos un euros con ochenta y seis céntimos (2.701,86 €); condenando a doña Milagrosa al pago de la mencionada cantidad a don Antonio , que devengará el interés legal a contar desde el 26 de mayo de 2011, y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la resolución judicial.

(c)Se imponen a doña Milagrosa la totalidad de las costas causadas en la primera instancia.

4º.-Se imponen a la apelante doña Milagrosa las costas devengadas por su recurso; y no se imponen las generadas por el recurso interpuesto por don Antonio .

5º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la representación de don Antonio por el importe del depósito constituido.

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0678 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0678 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

Doña Milagrosa está exenta de constituir el depósito y abonar las tasas al habérsele reconocido en derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 11 de abril de 2011.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-