Sentencia Civil Nº 267/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 67/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00267/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 67/2012

Autos: 2005/2010 - VERBAL

Juzgado: 1ª INSTANCIA Nº 63 de MADRID

Apelante: Abelardo

Procurador: MARIO CASTRO CASAS

Apelado: CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A.

Procurador: JOSE MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

S E N T E N C I A Nº 267 DE 2013

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

En MADRID a ocho de Abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por el Ilmo Sr. Magistrado indicado al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO VERBAL núm.2005/2010, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollonúm.67/2012, en los que aparece como parte apelante D. Abelardo , representado por el procurador D. MARIO CASTRO CASAS, y como apelado CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A.,representada por el procurador D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 14 de abril de 2011, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Castro en la representación de la mercantil CELERIS SERVICIOS FINANCIEROS S.A., frente a D. Abelardo , y como consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.611,47 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de vencimiento de cada una de las cuotas no abonadas, así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, D. Abelardo , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se hizo entrega de los autos al ponente en fecha 20 de marzo de 2013, quedando los autos pendientes de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, con las modificaciones que se realizan esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Abelardo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid, nº 91/2011 de 14 de abril, que le condenaba al pago de la suma de 3.611,47 €.

Manifiesta el recurrente su disconformidad con la sentencia recurrida, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, la actora plantea una reclamación por importe de 3.611,47 €, con base en el documento nº 2 de la demanda, sin embargo dicho documento señala que la cantidad solicitada es de 535 €, además de no haber tenido en cuenta las cantidades abonadas por importe de 1.287,12 €, también indica que de la documentación aportada por CD se acredita que el apelante suscribió un seguro para el supuesto de encontrarse en situación de baja laboral o desempleo, concluye que la reclamación efectuada nada tiene que ver con la documentación aportada, así como en el soporte informático.

Finalmente, solicita la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda formulada y de las pretensiones en ella contenidas.

SEGUNDO.-ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.

Alegada por la parte recurrente error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos mas fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

TERCERO.-En un examen de las pruebas practicadas en el juicio quedan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)Resulta acreditado que el recurrente solicitó a la mercantil actora un préstamo personal por importe de 535 €, a devolver en 6 cuotas por importe cada una de ellas de 88,17 €. Siendo este contrato el que se aporta inicialmente en el procedimiento monitorio.

2)Del anterior préstamo dejó de abonar la suma de 89 € y convino un nuevo préstamo con Celeris Servicios Financieros S.A., cuya constancia consta en grabación aportada en los autos, este préstamo era por un importe 2.910,85 €., que fue ingresado en la cuenta corriente del actor el día 18 de junio de 2008, siendo su plazo de devolución de 48 meses.

3)Las cuotas pactadas eran la 1ª de 75,18 euros y las siguientes de 110,76 euros, el recurrente abonó un total de 7 cuotas, incluida la 1ª, por un importe de 850,5 €, así como hizo 2 pagos de 129 €, en total 1.108,5 €.

4)En la liquidación presentada por la sociedad actora consta que al día 22 de febrero de 2010, la cuenta de préstamo tenía un saldo favorable a la entidad de 3.611,47 €. Según la liquidación presentada el interés de demora pactado era del 31% mientras que el interés remuneratorio era del 26%.

CUARTO.-No aporta la entidad recurrente el contrato por escrito y realmente no existe constancia alguna de su existencia ni que se remitiera copia al demandado como se anunciaba en la grabación, por lo que los únicos datos con los que se cuenta para poder verificar las condiciones del contrato son las que constan en la grabación de la operación y en la liquidación presentada con la reclamación efectuada en el procedimiento monitorio, de lo que parece deducirse que el préstamo que nos ocupa solo se documenta en el la grabación aportada, lo que indudablemente sitúa en clara desventaja que una forma de contratación así supone para el prestatario, que se agrava en el caso que nos ocupa dada su condición de extranjero y las dificultades de idioma lógicas para comprender lo que se le explicaba por teléfono como puede apreciarse en la audición.

Está acreditado que Celeris prestó al demandado la suma de 2.910,85, suma a la que debe adicionarse la cantidad de 89,13 €, que el demandado aún debía del préstamo de 535 € recibido con anterioridad. En total 2.999,98 €. También resulta acreditado que el demandado abonó a la entidad financiera la suma de 1.108,5 €, aunque en estas cuotas se comprendía el pago de un seguro de protección para el caso de enfermedad o accidente o desempleo, por un importe aproximado de 8 €, pero no existe la menor evidencia que dicho seguro fuera contratado, desconociéndose la entidad aseguradora y las condiciones de dicho contrato, por lo que su pago debe al capital prestado.

QUINTO.-CONTROL DE OFICIO DE LAS CLÁUSULAS QUE TENGAN CARÁCTER ABUSIVO.

La STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

En el Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

A tenor del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 :

«1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

No puede aceptarse la liquidación del préstamo presentada por la financiera actora al no explicarse suficientemente la forma de su realización, debiéndose considerar abusivos los intereses remuneratorias del 26% y los intereses de demora del 31% que figuran aplicados en dicha liquidación.

La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 de esta misma Audiencia, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70).'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).'

Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

En consecuencia, las cláusulas que establecen en el presente supuesto los intereses moratorios y remuneratorios a los tipos ya referidos son nulas por abusivas por superar en exceso el índice de referencia señalado en los años de concierto de los contratos y ser desproporcionados en relación con los tipos establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de la demandada los intereses moratorios.

Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni remuneratorios establecidos en la liquidación del préstamo, ni tampoco las comisiones al no estar acreditado suficientemente su origen, ni constar contractualmente su pago.

El saldo deudor debido por el demandado correspondiente al contrato de préstamo es: de 1.891,98 €, más los intereses debidos son los legales del dinero a partir de la reclamación judicial ( artículo 1.101 y 1.108 del Código civil ), esto es, a partir de la solicitud de proceso monitorio, 10 de marzo de 2010.

SEXTO.-Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado, revocando en parte la sentencia de Instancia, reduciéndose a la suma que deberá de abonar el demandado a 1.891,98 €.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de costas en la Instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debo ESTIMAR y ESTIMO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid, nº 91/2011 de 14 de abril, y, en consecuencia, REVOCOla expresada resolución en el sentido de reducir la suma que el recurrente deberá de abonar a Celeris Servicios Financieros S.A. la suma de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UNO EUROS, CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.891,98 €.), más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial.

A esta resolución le será de aplicación el interés previsto en lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.