Sentencia Civil Nº 267/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7995/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7995/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 1319/2011

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 267/2013

PRESIDENTE ILMO. SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

D. SEBASTIÁN MOYA SANABRIA

En la Ciudad de Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 recaída en autos juicio ordinario número 1319/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLA promovidos por la entidad ZARDOYA OTIS S.A.representada por el Procurador D.JUAN LÓPEZ DE LEMUSy defendida por el Letrado D.LUIS RAMÓN ATARÉS LÁZARO,contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SEVILLA representada por el Procurador D. JOSÉ IGNACIO ALÉS SIOLIy defendida por el Letrado D. JULIAN PLAZA BERMEJOpendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Entidad Zardoya Otis, S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla, debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (7.549,79.- Euros), con más los interese devengados por dicha suma en la forma que se indica en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución y, todo ello, sin hacer mención expresa sobre las costas causadas.

Igualmente, desestimando íntegramente la demanda reconvencional debo absolver y absuelvo a la reconvenida de las pretensiones exigidas en su contra y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte reconviniente.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE SEVILLA que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta admitido por las partes y son hechos relevantes a la hora de resolver el presente recurso los siguientes:

1.- Que el día 1 de Julio de 1.990 Zardoya Otis S.A. y la Comunidad de Propietarios del edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Sevilla suscribieron un contrato para el mantenimiento de un elevador perteneciente a dicha comunidad en cuya cláusula décima se establecía una duración de diez años a partir de la fecha de su firma y se preveían prórrogas tácitas sucesivas por igual plazo mientras ninguna de las partes lo denunciara con 180 días de antelación a su vencimiento y que en el supuesto de resolución unilateral del contrato por parte del cliente antes de su vencimiento, los daños y perjuicios para Zardoya se fijarían en el 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución unilateral.

2.- En la cláusula 11 del contrato se pactaba un precio mensual de 30.676 pesetas que sería modificado de acuerdo con la cláusula de estabilización en la que se pactaba:' El precio estipulado de este contrato está basado en el coste de la mano de obra y en los costos de los materiales en la fecha del mismo. En caso de cualquier alteración después de dicha fecha en el coste de la mano de obra y/o materiales, el precio del contrato será modificado en el porcentaje correspondiente de aumento o disminución, según los índices o formularios de revisión que facilitará Zardoya Otis S.A.. Estos índices estarán basados en los publicados en el INE...·'

3.- Que el 7 de Febrero de 2.011 tuvo entrada en Zardoya Otis carta dirigida a la misma por el Presidente de la Comunidad en la que le comunicaba la rescisión del contrato invocando la pérdida de confianza en la prestación de sus servicios motivada , entre otras razones, por el mal servicio prestado.

Sobre la base de tales hechos Zardoya Otis presentó demanda en la que reclamaba a la referida Comunidad una indemnización de 15.099,58 euros en la que cifraba los daños y perjuicios sufridos por la resolución unilateral e injustificada, cantidad inferior a la que procedería de aplicarse la cláusula penal pactada en el contrato, haciendo una prolija exposición en la fundamentación jurídica de la demanda de determinadas resoluciones que se pronuncian sobre la validez de las cláusulas de duración del contrato , de prórroga y preaviso y de la cláusula penal, si bien la reclamación , como ya se indicaba no se ajusta a ésta sino a los daños que dice se le han causado realmente.

La demandada se opuso a la pretensión esgrimida en su contra justificando la resolución del contrato en la pérdida de confianza, que ahora se justificaba por la aplicación por parte de la actora de la cláusula de revalorización del precio que reputa nula conforme a lo establecido en el art. 1.256 del Cc , aplicación que además considera incorrecta por haberse practicado conforme a un índice superior al IPC, que , además, nunca se le habría comunicado. Por otra parte, sostenía que no procedía indemnización alguna al no estar acreditados los perjuicios reclamados y formulaba reconvención solicitando se condenara a la actora a devolverle las cantidades de revalorización cobradas por encima del IPC que cifraba en 236,76 euros.

La actora se opuso a la reconvención invocando la doctrina de los actos propios, argumentando que la demandada había venido pagando las actualizaciones sin esgrimir óbice alguno. Así mismo indicaba que las revisiones se habían hecho respetando el pacto contractual en el que el índice de referencia no era el genérico del IPC sino el afectante a la subida de mano de obras y/o materiales , que las mismas fueron puntualmente notificadas y se iban efectuando sobre las cantidades resultantes de actualizaciones anteriores y de forma escalonada.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, acogiendo los argumentos expuestos por Zardoya Otis , pero reduciendo la indemnización reclamada a la mitad por entender que el tiempo durante el que se ha mantenido la relación contractual ha permitido amortizar la inversión efectuada por la actora, desestimando la reconvención en su integridad .

Contra dicha sentencia se alza la representación de la demandada reconviniente manteniendo básicamente los argumentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, reforzados respecto de la nulidad mantenida de la cláusula de revalorización con la invocación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, insistiendo en la falta de acreditación de los daños y perjuicios y añadiendo que como la actora no ha pedido la resolución del contrato existe un acto propio que convierte la resolución en convencional, cosa que impide la reclamación de daños y perjuicios.

Zardoya Otis se opone al recurso en un prolijo escrito en el que hace referencia a cuestiones que no se han planteado en este procedimiento, sí en otros muchos. Por lo que se refiere a este caso en concreto mantiene la validez y correcta aplicación de la cláusula de revalorización y la realidad y acreditación del perjuicio que le hace acreedora de la indemnización concedida en sentencia.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en tales términos pasaremos a su resolución.

Se dice en primer lugar que la sentencia comete error en la valoración de la prueba cuando dice que la Comunidad ha venido abonando las actualizaciones del precio durante años sin poner objeción alguna, pues no tiene en cuenta que no se le han comunicado las actualizaciones como exige la cláusula 12 del contrato, cosa que motivó que creyera de buena fe que eran correctas. en tales términos cuando no se adaptaron al IPC, manteniendo la nulidad de la misma, dado que al no notificársele los índices la revisión quedó al arbitrio de Zardoya, con infracción del art. 1.256 del Cc 10.1 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

Tal motivo no puede tener favorable acogida. La cláusula controvertida se establece en un contrato de mantenimiento de ascensor de tracto sucesivo en el que resulta lógico, dado que su duración se va a extender en el tiempo y que durante su vigencia se van a producir inexorablemente cambios en el precio de la mano de obra y materiales, que se prevea una revisión del precio que , además no causa desequilibrio alguno a la demandada , dado que las revisiones se prevén tanto al alza como a la baja.

Por otra parte la cláusula no permita a Zardoya alterar el precio a su arbitrio, sino que exige que las modificaciones se basen en los índices publicados en el INE con relación a los cambios de coste de mano de obra y/o materiales.

La propia Comunidad admite que el precio se fue revalorizando y que durante veintiún años nunca planteó la nulidad de la cláusula que servía de base a las revisiones, ni hizo protesta alguna y frente al alegato de que nunca se le notificaron las mismas pasa por alto que la actora al contestar a la reconvención presentó documental relativa a la comunicación de revisiones de los años 2.009 y 2.010, que no fue impugnada en la Audiencia Previa y que permiten tener por acreditada la comunicación en esos dos años y presumir la de años anteriores dada la propia actuación de la demandada que nunca puso objeción alguna a los pagos periódicos en la cuantía que se le giraban.

Tal motivo pues ha de ser desestimado , como ha de serlo el último en el que se pretende la estimación dela reconvención por considerar que la cláusula es nula y que ha de entenderse aplicable el índice del IPC.

TECERO.-Distinta suerte favorable ha de correr en cambio el segundo motivo invocado en el recurso, pues la actora presenta en apoyo de su reclamación un informe pericial que parte de unos balances y cuentas de resultados no aportados, que además tienen carácter global cuando el negocio se integra por operaciones de ventas de ascensores y operaciones de mantenimiento, tomando como base unos porcentajes de beneficios bruto y neto y costes permanentes de carácter medio, no concretados al tipo de contrato suscrito, cuando existen varias modalidades contractuales, por lo que el resultado obtenido no es real

Así las cosas el recurso ha de ser estimado parcialmente , es decir en la petición que efectúa de desestimación íntegra de la demanda, no en cuanto a la de estimación de la reconvención que no procede al estimarse válida y bien aplicada la cláusula de revisión del precio

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) en cuanto a las de primera instancia se impongan a la actora las causadas por la demanda y a la demandada las causadas por la reconvención, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. CALLE000 , Nº NUM000 DE SEVILLA contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1319/11 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a la estimación parcial de la demanda , y en su lugar acordar desestimar íntegramente la demanda formulada por ZARDOYA ORIS S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 DE SEVILLA absolviendo a ésta de todos los pedimentos contenidos en la misma, condenando a la actora al pago de las costas de la demanda .

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7995 12.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.