Sentencia Civil Nº 267/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 153/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00267/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID. SECCION TERCERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 153/13

S E N T E N C I A nº 267

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a doce de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001381/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153/2013, en los que aparece como parte apelante, Constantino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE VELLOSO MATA, asistido por el Letrado D. JOSE CARLOS CASTRO BOBILLO, y como parte apelada, FINCAGEST IBERICA S.L., FINCAGEST VALLADOLID SL, RAMILO S.A., Jenaro , que no se han personado y COM PROP N NUM000 Y NUM001 C/ DIRECCION000 ' EDIFICIO000 ', representado este último por el Procurador de los tribunales, Sra. GLORIA MARIA CALDERON DUQUE, asistido por el Letrado D. MARCELINO ENRIQUE CASADO LOPEZ, sobre ejecución necesaria de reparación de deficiencias en fachada de edificio, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1381/2010 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '1.- Desestimo la totalidad de las excepciones planteadas, salvo la de Falta de Legitimación de RAMILO S.A., respecto del cual se desestima la demanda contra ella formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 Y NUM001 DE LA DIRECCION000 (VALLADOLID) ' EDIFICIO000 '-

2.- Estimando en parte la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS CASAS Nº NUM000 Y NUM001 DE LA DIRECCION000 (VALLADOLID) ' EDIFICIO000 ' contra FINCAGEST IBERICA S.L., FINCAGEST VALLADOLID S.L. y D. Jenaro , condeno a este último a efectuar en el edificio de la parte actora, las obras de reparación previstas en el informe del perito judicial D. Esteban (ver f.2159 y ss de autos) salvo las relativas a las partidas correspondiente a trabajos reparatorios de:

-filtraciones en el encuentro entre la carpintería metálica de aluminio lacado que incorpora lamas giratorias y el peto de fábrica del cerramiento exterior sobre la que se apoya.

-filtraciones a través de las albardillas de remate que sirven de protección en las fábricas de ladrillo caravista y aplacados pétreos.

-filtraciones procedentes en el muro de contención del jardín de la piscina.

En caso de no ejecución voluntaria y si esta no ejecución persiste en el plazo que (de tres meses) se le conceda en el hipotético juicio ejecutivo derivado de la presente condeno a D. Jenaro a pagar a la actora doscientos noventa y cinco mil novecientos cuarenta y un euros con veintinueve céntimos (295.941,29).

3-Solidariamente con D. Jenaro , pero solo en lo relativo a los elementos de la edificación sita en DIRECCION000 nº NUM001 , responderán FINCAGEST IBERICA S.L. y FINCAGEST VALLADOLID S.L., y solamente en la cuantía que resulte fijada en esa ejecución, atendiendo a los conceptos e importes reflejados en el informe del perito judicial D. Esteban .

4-El tercero llamado a este juicio, D. Constantino , queda vinculado por las declaraciones que se hacen en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo.

5-Cada uno de los intervinientes en este pleito correrá con sus costas.'

Que ha sido recurrido por la parte Constantino , habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 21 de octubre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios actora, en la que esta pretende la subsanación de las deficiencias constructivas que afectan a los dos edificios que la integran. Condena así al dicho arquitecto técnico encargado de la dirección de ejecución de la obra a realizar las labores de reparación previstas en el informe pericial judicial, excepto las correspondientes a tres partidas y subsidiariamente, para el caso de que no lo hiciere así en el plazo de tres meses que al efecto se le conceda, a que abone a la Comunidad demandante la suma de 295.941,29 euros. Extiende el juzgador dicha condena con carácter solidario a las dos entidades que reputa promotoras, mas solo en lo relativo a los elementos a reparar en uno de los dos edificios, el sito al nº 8. Absuelve a otra de las entidades codemandadas por falta de legitimación pasiva para soportar la acción deducida frente a la misma en base a la LOE, pues al tratarse de un subcontratista no reúne la cualidad de agente de la edificación y por tanto no cabe exigirle responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el art. 17 de dicho texto legal. Respecto del arquitecto superior autor del proyecto y director de obra, llamado al proceso por dicha empresa subscontratista en virtud del instituto de la intervención provocada, declara su responsabilidad exclusivamente respecto de la deficiencia consistente en la ausencia de elementos de sujeción de la primera hilada de los paños que incorporan chapados de piedra, si bien con la precisión de que la caída de las piedras que integran esa primera hilada es también imputable al director de ejecución de obra y a quienes realizaron su material ejecución.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación exclusivamente el arquitecto superior, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Reproduce el apelante la excepción de prescripción que ya opuso en su contestación a la demanda, argumentando que cuando fue emplazado en este proceso, el 8 de noviembre de 2011, había transcurrido con exceso el plazo de dos años contemplado en el art. 18 de la LOE desde que cayeron las primeras piedras de las fachadas, antes de octubre de 2008. Entiende que dicho lazo prescriptivo no puede verse válidamente interrumpido por la reclamación extrajudicial formulada ante la promotora, pues su responsabilidad es de carácter personal, individualizada e independiente de aquella, no existiendo una única obligación de la que ambos respondan al unísono sino dos obligaciones autónomas.

Respecto de esta cuestión no cabe sino reproducir lo que ya expresábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2013 , dictada precisamente en relación a otras deficiencias constructivas cuya subsanación se instó por la misma Comunidad de Propietarios. Decíamos en ella que 'la sentencia impugnada se hace eco de la doctrina jurisprudencial mantenida a partir del acuerdo adoptado en la Junta General de Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2003, que precisa como el efecto interruptivo de la prescripción en las obligaciones solidarias contemplado en el art. 1974 del Código Civil es aplicable solo a los supuestos de solidaridad propia, no a los de solidaridad impropia. Y como ya decíamos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2011 , también citada en la resolución que hoy se apela, la responsabilidad solidaria del promotor frente a los posibles adquirentes respecto de los vicios constructivos imputables a cualquiera otro de los agentes del proceso de edificación es de carácter propio, pues se establece expresamente por ministerio de la ley en el citado art. 17.3 de la LOE . Dicha solidaridad conlleva por tanto que frente a ese tercer adquirente el promotor y el resto de agentes del proceso de edificación forman un frente común, de modo que toda reclamación extrajudicial formulada frente al promotor por un defecto o vicio constructivo imputable a uno de los técnicos goza de efectos interruptivos de la prescripción frente a ambos, al igual que si la reclamación se formula solo contra el técnico. A dicha conclusión entendemos no obsta en absoluto que el técnico no sea a su vez solidariamente responsable con el promotor de todas las deficiencias constructivas de las que este haya de responder, pues lo que ello comporta es que las reclamaciones al promotor por deficiencias no imputables al técnico no produzcan efectos interruptivos de la prescripción respecto de las que si sean de su responsabilidad, ni tampoco lo produzcan frente al promotor las reclamaciones formuladas al técnico por defectos que no sean imputables a este.' En virtud de lo expuesto se rechaza esta excepción que el arquitecto superior reproduce por vía de recurso.

TERCERO.-Denuncia así mismo el apelante que ha sido indebidamente llamado al proceso por uno de los codemandados, concretamente la empresa subcontratista encargada de la colocación de la piedra en las fachadas de los edificios, en virtud del instituto de la intervención provocada contemplada en el art. 14 de la LEC . El juzgador ha absuelto a dicha codemandada por falta de legitimación pasiva para soportar la acción que en base a la Ley de Ordenación de la Edificación se deducía frente a la misma, razonando que el subcontratista no es agente del proceso de edificación y por tanto no cabe exigirle responsabilidad en virtud de la Ley citada. En consecuencia argumenta el apelante que si dicha entidad no se hallaba pasivamente legitimada para soportar acción alguna en base a la LOE, pues dicha normativa no le impone obligación alguna en el proceso constructivo cuyo incumplimiento permita a su amparo exigirle responsabilidad, tampoco lo estaba para provocar su llamada e intervención en el proceso en calidad de arquitecto superior proyectista y director de obra, careciendo de todo interés legítimo al efecto pues entre aquella y este no puede haber responsabilidad solidaria o compartida de ningún tipo.

Ha de precisarse al respecto que el hoy apelante al contestar a la demanda (f.1623 y ss) en modo alguno cuestionó la legitimidad de su llamada al proceso por el motivo que hoy aduce, es decir por la falta de legitimación pasiva para ser demandado en virtud de acción derivada de la LOE del subcontratista demandado que había provocado su intervención en el proceso al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de dicho texto legal . Se trata por tanto de una cuestión que suscita novedosa y extemporáneamente en esta alzada, de un fundamento de su pretensión diferente a los que hizo valer en la primera instancia, integrando una mutatio libelli proscrita por lo dispuesto en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que ha de rechazarse dicho motivo de impugnación sin entrar a conocer de su fondo.

CUARTO.-Seguidamente imputa el recurrente a la sentencia que impugna haber incurrido en incongruencia y en contradicción con su propia fundamentación. Ello por cuanto excluye de la condena que realiza dos deficiencias concretas, que pudieran afectar a los tenderos de lamas y a las albardillas colocadas en los cerramientos de separación de las terrazas, dado que ninguna referencia a las mismas se hacía en la demanda ni en el informe pericial que la acompaña. Mas sin embargo declara que las mismas obedecen a defectos de diseño imputables al arquitecto superior que elaboró el proyecto, declaración en cuya virtud podrían entenderse incluidas entre las que se dice vinculan a dicho técnico como consecuencia de su intervención provocada.

Ciertamente el juzgador, en el segundo fundamento jurídico de su sentencia, a la hora de analizar los factores que han podido jugar un papel relevante en el proceso causal determinante del desprendimiento del revestimiento de piedra de las fachadas, realiza una valoración conjunta de las distintas periciales practicadas y dice que las dos deficiencias comentadas obedecen a defectos de diseño imputables al arquitecto proyectista del edificio. Sin embargo, acto seguido descarta que dichas deficiencias hayan jugado un papel relevante en dicho proceso causal, excluyéndolas expresamente del objeto de las reparaciones a las que condena en la parte dispositiva también por el hecho de que ninguna referencia o pedimento se había realizado respecto de las mismas en la demanda. En el apartado 4º del fallo, consecuentemente con la intervención provocada de dicho técnico superior en el proceso, se establece que este queda vinculado por las declaraciones que se hacen en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo. Ahora bien, tal vinculación surte efecto, como la lógica indica, respecto de las declaraciones referidas a las deficiencias que han sido objeto de debate y forman parte del objeto del proceso, no respecto de otras deficiencias, como las antes comentadas, que expresamente han quedado excluidas del mismo y a las que hace referencia en calidad de mero obiter dicta en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por si alguna duda restare al respecto basta la lectura de la propia sentencia para despejarla, pues dedica su tercer fundamento jurídico expresamente a tratar de las responsabilidades, declarando exclusivamente la del arquitecto superior respecto a la deficiencia consistente en la ausencia de elementos de sujeción en la primera hilada de los paños que incorporan chapados de piedra, completamente diferente y que nada tiene que ver con las que puedan afectar a las comentadas en tendederos y albardillas, contrayendo exclusivamente a aquella y no a estas su declaración de responsabilidad. No apreciamos por tanto haya incurrido el juzgador en la incongruencia e incoherencia que se denuncia, por lo que también vamos a rechazar este motivo del recurso.

QUINTO.-A continuación el técnico superior apelante niega haber incurrido en responsabilidad alguna respecto de la deficiencia que se le imputa en la sentencia. Afirma que la causa del desprendimiento de las placas pedreas pericialmente acreditada fue la incorrecta ejecución de su recepción en el soporte, habiéndose desprendido por completo de la fachada y caído posteriormente por la deficiente colocación o ausencia en algunos casos de las grapas de anclaje en las piezas. Concluye por tanto que tanto la forma de anclar las piedras cuanto la de adherirlas al soporte, pertenece a la esfera propia de la ejecución de obra y no a la del diseño o proyecto, máxime cuando en este se preveía la sujeción con grapas y nadie consultó al arquitecto sobre la forma de colocar los anclajes o sobre la forma de solventar las dificultades con que hubieren surgido en dicho proceso.

La lectura del informe emitido por el perito judicial resulta sumamente esclarecedora. En la edificación que nos ocupa coincide que el arquitecto hoy recurrente reúne la condición tanto de autor del proyecto cuanto de director de obra. En dicho proyecto se contempló que la fachada de los edificios fuera recubierta con aplacado de piedra, especificando la sujeción de dicho aplacado, sin mas, 'con anclaje oculto', al tiempo que bajo las placas de la primera hilera de la fachada no se proyectaron cargaderos. Ello suponía un serio y delicado problema cara a la debida sujeción de las piedras o placas que rematan las esquinas de los distintos elementos del edificio, pues en las mismas no eran factible ni los anclajes inferiores ni los laterales que los pudieran suplir en esa primera hilada. Entiende el perito que hubiere sido necesario haber previsto por los proyectistas la solución que había de darse a esa primera hilada y a sus esquinas, presentando junto al Proyecto de ejecución los planos del despiece del aplacado de piedra de la fachada y su colocación, o si no se contempló en dicho proyecto cuando menos el director de obra haberlo hecho en la fase ya de ejecución, instruyendo a los colocadores el modo correcto de ejecutar la sujeción de las piezas en cuestión, que como decimos era harto problemático al no haberse diseñado cargaderos. Nada de ello se hizo y pese a la problemática del diseño no se proveyó, ni por la dirección de obra ni por la dirección de ejecución, el modo de solventar un problema que ha desembocado en la caída del aplacado de piedra, afectando no solo sensiblemente a la estética y estanqueidad del edificio, sino comprometiendo seriamente la integridad física de sus habitantes y de los viandantes que bajo el mismo transiten. No nos hallamos por tanto ante un defecto puntual de ejecución por mala praxis constructiva que afecte a alguna piedra aislada, lógicamente no imputable al proyectista ni al director de obra, sino ante un diseño del aplacado de todo el edificio en lo que se refiere a la primera hilada de piedras ya de por si problemático, particularmente en las esquinas, al que no se proveyó de solución constructiva adecuada ni en el proyecto ni en el curso de la obra. Ratificamos por tanto la declaración de responsabilidad que al respecto se efectúa por la sentencia apelada.

SEXTO.-Por último y con carácter subsidiario, interesa el recurrente que habiendo fijado la sentencia impugnada la suma a pagar por los condenados caso de que voluntariamente no ejecuten las obras de reparación objeto de la condena principal en el plazo que al efecto se les señale, que asciende a 295.941,29 euros siguiendo los criterios expresados por el perito judicial, debe precisarse también la cantidad a que ascendería el coste de la reparación de las concretas deficiencias respecto de las que se declara su responsabilidad, puesto que al no haber sido condenado en la sentencia en su calidad de interviniente no va a proceder a repararlas.

La precisión del coste de la reparación de las piedras que integran la primera hilada del aplacado de la edificación entendemos es cuestión que no es factible realizar en este momento ni por la Sala. En primer lugar porque está subordinada a que los codemandados condenados en la sentencia decidan o no ejecutar voluntariamente la reparación in natura de las deficiencias. Si todos de consuno o uno de ellos deciden hacerlo, deberá el hoy apelante en su caso de ponerse de acuerdo con el mismo, bien para ejecutarlas de acuerdo con ello, respecto a la primera hilada o bien para fijar el importe del coste que ello haya supuesto a fin de contribuir el arquitecto superior en la parte proporcional correspondiente a dicha hilada, y solo en caso de que tales acuerdos no lleguen a buen término habrá de ser fijada judicialmente. A mayor abundamiento la determinación del número de piedras de esa primera hilada, de si para ello es preciso el alquiler de andamios o contenedor, etc..., son cuestiones que en tanto determinantes de la suma sustitutiva de la reparación in natura de esa concreta hilada debieron formularse al perito judicial a la vista del contenido de su informe. No se hizo así y por tanto no es factible a la Sala determinar en esta segunda instancia y sin los informes técnicos precisos tales extremos, de modo que en caso de que no se produzca la reparación in natura por los codemandados condenados y estos abonen las indemnización sustitutoria a que asciende el coste total de las obras de reparación establecida en la sentencia, en caso de no producirse acuerdo sobre la proporción que corresponde a esa primera hilada se fijará esta judicialmente recabando el criterio pericial correspondiente. Se desestima por tanto este último motivo de impugnación y se confirma la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al desestimarse el recurso, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Constantino , frente a la sentencia dictada el día 8 de Enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valladolid en el juicio ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer en el plazo de 20 días ante esta propia Sala para su conocimiento por la Sala 1ª DEL Tribunal Supremo..

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.