Sentencia Civil Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 135/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 135-B/14
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SENTENCIA NÚM. 267
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra
Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca
En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de
Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
FRIOBAL LEVANTE S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y dirigida por la Letrada Dª. Esther Molla Carrió, y
como apelada la parte demandada ELMIÑARRO CONSERVAS Y CONGELADOS S.L., representada por el
Procurador D. José Antonio Saura Ruiz con la dirección del Letrado D. Gregorio Cortés Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el núm. 640/2013, se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO como DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sandra Moll Fernández en nombre y representación procesal de la actora: FRIOBAL LEVANTE S.A., contra la demandada: ELMIÑARRO CONSERVAS Y CONGELADOS, S.L., debo: A).- ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada: ELMIÑARRO CONSERVAS Y CONGELADOS S.L.

de todos los pedimentos deducidos contra ella por la actora, en este procedimiento.

B).- CONDENAR y CONDENO a la actora: FRIOBAL LEVANTE S.A., al pago de todas las costas procesales causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 135/2014 , señalándose para votación y fallo el pasado día 23 de septiembre de 2014, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que dio origen a estos autos se pretendía la condena de la demandada al pago de la suma de 50.000 #, pactada como penalización por no ejercitarse la opción de compra pactada entre ambas sociedades.

La cláusula en cuestión era del siguiente tenor: 'En el supuesto de no ejercerse la opción por causas ya sean imputables al cedente como al optante, se establece una cláusula penalizadora a la parte que incumpla, la cual se establece de mutuo acuerdo en la cantidad de cincuenta mil euros, la cual será exigible al incumplidor a partir del día en que finalice el plazo de ejercicio de la misma según lo establecido en la cláusula anterior'.

El Juez de instancia concluye, tras considerar 'oscura' la redacción de esa estipulación, y argumentar que la demandada no tenía obligación de ejercitar la opción, pues no se había pactado una compraventa, considera que 'carece de sentido que se le pueda penalizar a él por el no ejercicio de una facultad, derecho u opción; pudiendo ser penalizado únicamente si, ejercida la opción de compra en el plazo pactado, no cumple con todas las obligaciones derivadas de dicho ejercicio. Así pues, no habiéndose ejercitado el derecho de opción de compra por la demandada, no ha surgido obligación alguna por su parte cuyo incumplimiento permita ser penalizado con la suma de 50.000 euros que se reclaman por la actora'.



SEGUNDO.- En contra de lo sostenido en la sentencia, no considera la Sala que con carácter general sea incompatible con el derecho de opción de compra el establecimiento de una penalización, como se viene a afirmar; así, entre otras, la SAP La Coruña 22-06-14 admite que que cabe una cláusula penal por la falta de ejercicio de la opción, citando varias sentencias del Tribunal Supremo que admite la que impone la pérdida de de la prima para ese caso, Ts. 19 de febrero de 2014, 7 de mayo de 2013 ,12 de abril de 2013 y 14 de febrero de 2013 ).

Otra sentencia de la misma Audiencia Provincial, esta de 27-11-2013 argumenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil los contratantes pueden pactar cuantas cláusulas tengan por conveniente, siempre y cuando no sean contrarias a la ley a la moral o al orden público, y no se entiende porque el establecimiento de una sanción para el supuesto de que la parte optante no ejerza la acción dentro del plazo, supone una vulneración legal sobre todo si tenemos en cuenta de que nos encontramos ante un contrato de opción de compra que por su naturaleza es un contrato atípico creado por la libre voluntad de las partes que pueden fijar las condiciones y cláusulas que tengan por conveniente en el desarrollo del principio de autonomía de la voluntad, el hecho de que se haya pactado una indemnización para este supuesto tampoco puede considerarse como abusivo, puesto que si la parte consideraba que no le interesaba el establecimiento de dicha sanción que le forzaba en mayor medida al acogimiento de la opción de compra, debió haberse abstenido de firmar el contenido de dicha cláusula, y no se sostiene que haya concurrido error o dolo alguno en la suscripción de la misma, por otra parte no se desnaturaliza en modo alguno el contrato de opción de compra, puesto que no se prohíbe que opte el contratante, sino lo que se conduce mediante la sanción es a favorecer y primar el que se ejercite el derecho de opción, y además no se establece dicha cláusula penal de forma puramente arbitraria, sino que al que cede la opción le interesa que el optante acoja la misma, en cuanto que de ser rechazado en su momento, tendrá más dificultades para poder transmitir la concesión de la estación eléctrica, al verse reducido el plazo de suscripción de la misma, por lo que no parece contrario a ese principio de buena fe el que se pacte una indemnización como consecuencia del perjuicio que va a sufrir el concedente de la opción si luego el optante no ejerce la misma.

Y por último, el Tribunal Supremo en sentencia de 27-11-2013 indica lo siguiente:'Alega, en síntesis, que, puesto que es consustancial a la opción que el optante pueda elegir libremente la puesta en vigor del contrato definitivo, resulta incompatible con ella una cláusula penal prevista para el caso de que se decida por la negativa, dado que la función de la pena convencional es sancionar a un deudor por incumplir una obligación principal, inexistente en el caso. Sin embargo, ello no significa que esté prohibida esa combinación de reglas negociales - sentencia 211/2009, de 26 de marzo .-La cláusula objeto de litis es una cláusula penal, como se ha expuesto en el fundamento anterior. Ha sido prevista para el caso de que la optante incumpla su obligación de poner en vigor el precontrato de promesa de venta y esta obligación ha sido incumplido totalmente por causa imputable a ella, como dice la sentencia recurrida que ha devenido firme en este extremo'.

Ha de concluirse que la cláusula en cuestión no estaba prevista para los incumplimiento posteriores al ejercicio de la opción, sino expresamente para el caso de no ejercitarse ese derecho en el plazo previsto, y así se desprende de los términos utilizados; y además, no es incompatible con el derecho de opción de compra.



TERCERO.- Ahora bien, aunque la argumentación sostenida en la sentencia no se comparte, no significa ello que se pueda acoger el recurso de apelación, y precisamente por aplicación de la misma cláusula.

En el hecho cuarto de la contestación a la demanda se remitía la mercantil demandada a los motivos que exponía en las comunicaciones previas que se cruzaron entre ambas empresas a propósito del derecho de opción, así en su respuesta al requerimiento notarial efectuado por la actora apelante 18 de septiembre de 2012 se indicaba que la decisión de no ejercitar el derecho de opción venía motivada por la imposibilidad de la propietaria de otorgar la escritura de compraventa de la nave libre de cargas, y de la certificación que se acompañaba a ese requerimiento se desprenden cargas por importe superior al precio especificado en la escritura que otorgaba el derecho de opción, estando incluso señalada la subasta derivada de una de esas cargas, y aunque es cierto que en parte eran conocidas por la demandada, tal circunstancia no puede implicar que viniera obligada a asumirlas, lo que hubiera sucedido de ejercitarse la opción de compra.

Por tanto, se ha de concluir que como el derecho de opción no se ejercitó por causa imputable a la concedente, no tiene esta en virtud de la propia cláusula 5ª que invoca, ningún derecho a obtener la suma reclamada, procediendo, así, aunque por distintos argumentos, la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, aplicando lo que dispone el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha 13 de noviembre de 2013 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.