Sentencia Civil Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 19/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 19/14 - AUTOS Nº 106/13
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOTRIL
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 267
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 19/14- los autos de Guarda y Custodia nº 106/13 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Dª Ruth , representada por la procuradora
Dª Socorro Salgado Anguita, contra D. Juan Enrique , representado por la procuradora Dª Yolanda Reinoso
Mochón, siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 29 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda de guarda y custodiade su hijo menor interpuesta por doña Ruth contra don Juan Enrique , acordando las siguientes medidas: PRIMERA.- La guarda y custodia del hijo común se atribuye a doña Ruth , quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de Epifanio , así como a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

SEGUNDA.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía de don Juan Enrique con el hijo menor el siguiente: La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos: - Semana Santa: Primer periodo desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta la entrada al colegio tras la finalización de las vacaciones.

- Navidad: Primer periodo desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta la entrada al colegio tras la terminación de las vacaciones.

-Verano: Primer periodo, desde las 10 horas del 1 de julio a las 10 horas del 1 de agosto. Segundo periodo, desde las 10 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 31 de agosto.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno. La facultad de elegir el periodo de disfrute de cada intervalo de vacaciones la efectuará el padre, en función de sus obligaciones laborales.

El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con Epifanio en los periodos que acuerden las partes y, a falta de acuerdo, los lunes, miércoles y viernes a las 20 horas.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

TERCERA.- Se fija como pensión alimenticia a favor del menor Epifanio la cantidad mensual de doscientos setenta y cinco euros (275 #) que deberá ingresar don Juan Enrique dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que doña Ruth designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, reduciéndose la cuestión a considerar en el presente recurso, exclusivamente a la cuantía a que ha de ascender la pensión a cargo del esposo, por alimentos para su menor hijo, Epifanio , se discute la valoración que realiza la Juzgadora de instancia, respecto de la circunstancia de existir otros dos hijos del obligado nacidos de anterior matrimonio. Contradiciéndose el argumento de la sentencia impugnada, en base a aquél según el cual las cargas generadas por las obligaciones alimenticias que ello comporta, han de minorar, en términos de proporcionalidad, la prestación que, de otro modo, habría de señalarse a favor del hijo beneficiario de la pensión aquí señalada. Respecto de lo cual, y como así decía esta Sala en su sentencia de 11 de diciembre de 2006 , '...si bien es cierto que, conforme al art. 154.1º del C. Civil , es deber inherente a la patria potestad el alimentar y educar a los hijos, no es menos cierto que, cuando la relación paterno-filial, por razón de descendencia habida del primer matrimonio, es presentada como hecho impidiente del normal cumplimiento de la obligación de prestar alimentos a los hijos habidos de segundo, habrá de especificarse con toda claridad la cuantía de la prestación y la concreta disminución de las posibilidades patrimoniales del alimentante, para proveer al levantamiento de la carga para la que ahora es llamado. Para lo cual, obstaba al esposo, que alega la existencia de tal carga, el acreditar su cuantía concreta mediante la presentación de la correspondiente resolución judicial que así lo determine, dictada bien en juicio contradictorio o bien a través de aprobación del correspondiente convenio regulador. Siendo así que no basta con la simple afirmación sobre la preexistencia de dicha carga, para la adopción de un criterio reductor equiparable al caso de concurrir los tres hijos a la determinación de la pensión, como si de un mismo proceso matrimonial se tratara.

Y ello es así, porque, conforme al art. 93 del C. Civil , la contribución a los alimentos de los hijos comunes, se determinará de forma separada en función de las circunstancias concurrentes en cada uno de los cónyuges progenitores; y, conforme al art. 146 del mismo cuerpo legal , la determinación de la cuantía de los alimentos se hará en función del caudal y medios económicos de quien los da y de las necesidades de quien lo recibe.

Lo cual implica que la sola alusión a la existencia de dos hijas de anterior matrimonio del esposo, no basta para sopesar convenientemente la incidencia de tal carga en la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del menor (...), único cuyo interés es materia del presente procedimiento. Pues, con la falta de aportación de copia o testimonio de resolución judicial por la que se atribuya cantidad concreta a favor de aquellas, se está hurtando deliberadamente al tribunal la noticia sobre elemento esencial que, necesariamente, ha de ser tenido en cuenta para valorar el patrimonio disponible del obligado para el señalamiento de la pensión en el presente procedimiento. Con la consecuencia, contraria a la observancia de la buena fe procesal, de obligar al tribunal a decidir con desconocimiento sobre información que conforma la base de la oposición del esposo en cuanto a la suma pretendida de contrario. Al no contar con medio alguno de constancia sobre las necesidades concretas de las hijas...' . Terminaba precisando dicha sentencia, con cita de la sentencia de este mismo tribunal de 19 de octubre de 2002 , que, '...como no cabe duda, la falta de la oportuna prueba sobre elementos esenciales del hecho impeditivo alegado, solo podrá perjudicar a la parte sobre la que recaía tal carga. No siendo suficiente, a tales efectos, la sola aportación de justificante de transferencia a cuenta corriente, de la que ni siquiera existe constancia acerca de la titularidad de quien se designa como destinataria' .

Tal ocurre en el presente caso, en el que el demandado se limita a aludir a la existencia de dos hijos de anterior matrimonio, sin aportar certificación de nacimiento, ni sentencia derivada de procedimiento contencioso o proveniente de convenio regulador en el que se conviniera suma concreta. Hurtando, en consecuencia, al conocimiento del Juzgador los datos fácticos necesarios para la determinación tanto de la realidad de la carga de idéntica naturaleza a la que motiva la pretensión en el presente procedimiento, como de los elementos de valoración a efectos de determinación de su cuantía.

Por todo lo cual, el motivo habrá de ser desestimado.



SEGUNDO.- Que, por lo que se refiere al motivo segundo del recurso de apelación, por el que se pretende la exclusión de la obligación de alimentos sobre los períodos vacacionales en los que el hijo permanecerá en compañía del padre, basta para su rechazo con la simple mención a la falta de inclusión de tal motivo entre las alegaciones del escrito de contestación a la demanda. Lo que impide al apelante su introducción como cuestión nueva en la alzada, de conformidad con el art. 456 de la LEC .

No obstante lo cual, esta Sala, como tiene declarado, en línea de pacífico y reiterado criterio compartido con otras muchas AA. PP., considera que la pensión de alimentos que se señala a favor del hijo, como contribución a las cargas del matrimonio, comprende numerosos conceptos, entre los que se cuentan muchos cuyo período de devengo no coincide con una mensualidad. Tal es lo concerniente, por citar algún ejemplo, a gastos de educación, habitación o asistencia sanitaria. Lo que, por más que, a efectos de cumplimiento, la pensión se señale a razón de cuantía concreta por mensualidades constantes, impide aceptar el reduccionismo que equipara el devengo de la obligación del alimentista a períodos de necesidad, frente a períodos de ausencia de tal. Pues, por el contrario, se trata de necesidades que se prolongan, unas por períodos constantes, otras esporádicamente y otras por períodos superiores al mes, que hacen que el señalamiento de una suma mensual se corresponda con la finalidad de establecer un mero prorrateo que cubra, unos vencimientos por otros, la totalidad de las necesidades del hijo durante una anualidad completa. Citamos, en este mismo sentido, las sentencias de la A. P. de Córdoba de 3 de mayo de 2005 , así como las de Madrid de 26 de junio de 2006 y 27 de mayo de 2007 .

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso interpuesto, con confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Josefa Choin Rodríguez, en nombre y representación de Dº Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Motril, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Con imposición de costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.