Sentencia Civil Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 388/2013 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006653

Recurso de Apelación 388/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 169/2011

APELANTE:28041 COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ

APELADO:D./Dña. Jon y D./Dña. Josefa

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

RAYET CONSTRUCCIONES, S.A.

PROCURADOR D./Dña. LAURA LOZANO MONTALVO

D./Dña. Rodolfo

PROCURADOR D./Dña. JOSE RAMON COUTO AGUILAR

QUABIT INMOBILIARIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 169/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 NUM000 DE MADRID,como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ y también como apelante QUABIT INMOBILIARIA, S.A.,representada por el Procurador Don FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y como apelados RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.,representada por la Procuradora Dña. LAURA LOZANO MONTALVO, Dña. Josefa y Don Jon , representados por el Procurador Don JOSÉ PEDRO VILA RODRIGUEZ y Don Rodolfo , representado por el Procurador Don JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/02/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/02/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CARRETERA000 --Madrid-- (ostentando su representación técnica DOÑA OLGA RODRÍGUEZ HERRANZ) frente a QUABIT INMOBILIARIA S.A. (actuando por medio de DON FRANCISCO-JOSÉ ABAJO ABRIL), y en su virtud, sin imposición de costas a la COMUNIDAD ni a QUABIT por la demanda que la primera dirige a la segunda:

PRIMERO.- Dejo imprejuzgadas: a)la acción ejercitadas por presuntos incumplimientos contractuales ejercitada por la COMUNIDAD en nombre de sus comuneros y relativas a elementos privativos, por la motivación recogida en la letra C del fundamento jurídico primero de esta sentencia; de igual manera que, b)la acción de reclamación de daños morales de los comuneros.

SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a QUABIT al pago a la actora de estas sumas: a)CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (156 137,61 euros); y b)VEINTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (27 538,10 euros), esta segunda cifra con los gastos complementarios reseñados por DON Remigio en su informe.

TERCERO.- Debo condenar y condeno a QUABIT al pago de ' cuantos gastos se produzcan durante el periodo de ejecución de las obras por mudanzas y almacenamientos de muebles -así como- la privación temporal del uso de vivienda o cualquier otro espacio, cuando éstos fueran necesarios para la ejecución material de las mismas '.

CUARTO.- No ha lugar a condenar ni absolver a los intervinientes provocados RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A. (representada por DOÑA LAURA LOZANO MONTALVO); DOÑA Josefa y DON Jon (representados por DON JOSÉ-PEDRO VILA RODRÍGUEZ) y DON Rodolfo (representado por DON JOSÉ-RAMÓN COUTO AGUILAR).

Las costas de todos los intervinientes debe abonarlas QUABIT".

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación: por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CARRETERA000 NUM000 DE MADRID y por la representación de QUABIT INMOBILIARIA, S.A., que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismo a la parte contraria. La representación de RAYET CONSTRUCCION, S.A., presento escrito oponiéndose al recurso de apelación de QUABIT INMOBILIARIA, S.A. También la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CARRETERA000 Nº NUM000 DE MADRID, presento escrito de oposición al recurso de apelación de la mercantil QUABIT INMOBILIARIA, S.A. Igualmente la representación de D. Rodolfo y la de DON Jon y DOÑA Josefa presentaron escritos formalizando oposición al recurso de apelación de QUABIT, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 169/2011 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid, promovido por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CARRETERA000 Nº NUM000 , Madrid, (en adelante C de P), contra QUABIT INMOBILIARIA S.A. (en adelante QUABIT) sobre reparación de defectos constructivos. Esta promotora solicitó la intervención provocada de la constructora RAYET CONSTRUCCIÓN S.A., de los arquitectos DOÑA Josefa y DON Jon , así como del arquitecto técnico DON Rodolfo .

Con fecha 4 de febrero de 2013 se dicta sentencia estimatoria parcialde la demanda condenando a la demandada QUABIT al pago de 156.137,61 € como valor de las deficiencias en viviendas privativas y en zonas comunes, más 27.538,10 € como gastos complementarios por incumplimiento contractual en el acristalamiento de carpintería exterior y deficiente instalación solar térmica para agua caliente sanitaria, así como al pago de cuantos gastos se produzcan durante el período de ejecución de las obras por mudanzas y almacenamientos de muebles y por la privación temporal del uso de vivienda o cualquier otro espacio, cuando éstos fueran necesarios para la ejecución material. Deja imprejuzgadas las acciones ejercitadas por la C de P en nombre de sus comuneros por presuntos incumplimientos contractuales relativos a elementos privativos así como sobre reclamación de daños morales por falta de legitimación activa, y acuerda que no ha lugar a condenar ni absolver a los intervinientes provocados, cuyas costas debe pagar QUABIT.

Contra dicha resolución interponen recurso de apelación la C de P y QUABIT.

Apelación de la C de P, que se articula en torno a dos motivos:

1).-Sobre el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa para reclamar en relación con los incumplimientos contractuales en elementos privativos.

2).-Sobre los incumplimientos contractuales alegados y en concreto sobre los siguientes:

sustitución de los vidrios de las ventanas.

Contraventanas, incumplimiento contractual instalando otras distintas a las comprometidas y además instalación defectuosa. Como solución conjunta de sustitución de vidrios, contraventanas y carpintería de las ventanas solicita un incremento de 80.628,19 € sobre lo recogido en sentencia.

Ausencia de instalación domótica, incumpliendo las condiciones de la vivienda comprometida, con un coste de 243.066,91 €.

Plazas de aparcamiento, indemnización por las plazas de garaje números NUM001 y NUM002 . Depreciación por 8.032,66 €

Daños morales: 84.000 €.

Termina solicitando que se añadan 415.727,76 € a la cantidad estimada en la sentencia.

Apelación de QUABIT.Motivos:

Primero.-Falta de congruencia interna de la sentencia o error lógico, infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y concordantes. Indebida inclusión a indemnizar una partida que no constituye vicio de la edificación, sino una suerte de incumplimiento contractual; 16.666,76 € en concepto de acristalamiento de carpinterías exteriores, partiendo de la previa estimación de la excepción de falta de legitimación de la C de P y de su presidente para ejercer acciones contractuales individuales sin autorización. Falta de motivación de la sentencia respecto al trato diferenciado en este particular presunto incumplimiento contractual.

Niega que exista incumplimiento contractual y alega que se trata de un mero error de transcripción cometido a la hora de redactar la memoria de calidades, ya que desde el principio el vidrio proyectado era del tipo climalit 4-6-4 (así definido en el proyecto de ejecución) y no de 4-6-6. Solicita que se revoque la sentencia en este punto y se reste del fallo de la misma la condena al pago de 16.666,76 € reduciéndose pues la cifra de 27.538,10 € a la de 10.871,34 euros por el concepto de reparación de los desperfectos de la instalación solar térmica de agua caliente.

Segundo.-Vulneración de los artículos 220 , 219 , 209.4 y concordantes de la LEC por cuanto el fallo contiene condena de futuro e ilíquida,esto es la relativa al pago de cuantos gastos se produzcan durante el período de ejecución de las obras por mudanzas y almacenamiento de muebles -así como- la privación temporal del uso de vivienda o cualquier otro espacio, cuando éstos fueran necesarios para la ejecución material de las mismas.

Se trata de unos supuestos, inciertos e inconcretos gastos que en el futuro puedan producirse por la ejecución de unas futuras e inciertas obras reparadoras que la C de P podrá acometer del modo que mejor le parezca, sin control alguno por la promotora, lo que es inaceptable y contrario el artículo 220 de la ley procesal . Tampoco se fija base alguna de cuantificación o determinación objetiva que permita su posterior determinación con una mínima seguridad para la demandada, por lo que procederevocar la sentenciaabsolviendo a QUABIT del pedimento referido a dichos gastos.

Tercero.-Excesiva y errónea determinación del importe de la indemnización al incluir en los importes de la condena de los apartados a y b del ordinal segundo del fallo, no solo los importes de ejecución material sino también las partidas correspondientes a gastos generales, beneficio industrial, IVA, seguridad y salud y su IVA, honorarios y su IVA, licencias y tasas, existiendo plus petición.

Se trata de una indemnización cuyo destino no se sabe a priori si va ser, efectivamente, el propio de la ejecución material de las obras u otro que la comunidad estime oportuno por lo que los referidos conceptos no merecen ser aplicados a priori, puesto que únicamente nacen con la ejecución material de las obras y van destinados a terceros. Solicita que una vez eliminados estos conceptos la indemnización se fije en 117.668,29 €, cantidad que comprende de un lado 54.945,34 € como presupuesto de ejecución material en cuanto a las viviendas y 51.851,95 € por las zonas comunes, a lo que se añade la instalación solar térmica que son 10.871 € sin gasto alguno, debiendo suprimirse por inadecuado e improcedente el añadido que en la sentencia se hace de 'con los gastos complementarios'.

Cuarto.-Incongruencia omisiva, falta de determinación en la sentencia de las imputaciones a los agentes de la edificacióntraídos al procedimiento en vía de intervención provocada. Error en la apreciación de la prueba y consecuente infracción normativa.

El interés y sentido de la propia intervención provocada, según la D.A. Séptima de la LOE y art. 14 de la LEC , es que se determine la responsabilidad de los intervinientes provocados en el origen o causación de las deficiencias detectadas para posibilitar así la consiguiente reclamación de la promotora a cada uno en el ámbito de sus respectivas responsabilidades. No se trata de que la promotora solicite la condena de aquellos sino de que se reflejen en sentencia las imputaciones correspondientes de cara a un ulterior proceso en el que la promotora pueda resarcirse de las cantidades. Se remite a las imputaciones que realiza el perito judicial, señor Remigio , en su informe.

Quinto.- Inadecuada imposición de costas a la promotorade los llamados al proceso que no han sido ni condenados ni absueltos, infracción por inadecuada aplicación del artículo 14.5 en relación al artículo 394 de la LEC .

A este recurso se oponen tanto la parte actora como los terceroscuya intervención fue provocada por la promotora QUABIT. La primera se refiriere asimismo a su recurso de apelación y los terceros intervinientes se oponen a los motivos cuarto y quinto del recurso de la promotora, que son los referentes a la falta de determinación en sentencia de la imputación de responsabilidades a los agentes traídos al procedimiento en vía de intervención provocada, y a la imposición de costas de los mismos a QUABIT. Exponen, entre otras cuestiones, que la demandante nunca pidió del juzgador que se realizase pronunciamiento alguno en relación con la posible responsabilidad de la constructora y la dirección facultativa, por lo que el principio de justicia rogada impide que la resolución fuese más allá de lo pretendido por la actora. En cuanto a las costas la llamada al pleito de los terceros no ha tenido más causa e interés que los de la promotora, lo que implica que aquéllos han tenido que valerse de profesionales y asumir los gastos correspondientes a su defensa.

SEGUNDO.-Como antecedente necesario conviene señalar que la demandase dirige contra la promotora suplicando que se le condene a pagar: 1.- el total y real coste de la ejecución de las reparaciones y gastos necesarios para la subsanación de los vicios, defectos e incumplimientos constructivos que especifica, aportando al efecto el informe pericial de la Escuela Técnica Superior de Arquitectura, realizado por el señor Rodrigo , y alternativamente que se le condene a pagar 579.420 € como importe presupuestado de ejecución por contrato de las obras a realizar. 2.-La cantidad de 365.062,19 € que corresponde al presupuesto de valoración de los incumplimientos contractuales. 3.- Si fueran precisos, los honorarios de la dirección facultativa que realice el proyecto y dirección de obras, el importe tanto de tasas y licencias que fueran necesarias. 4.- Cuantos gastos se produzcan durante el período de ejecución de las obras por mudanzas y almacenamientos de muebles, y privación temporal del uso de la vivienda o cualquier otro espacio cuando fuera necesario para la ejecución material de las mismas. 5.- La reparaciones que por su carácter de urgencia fueron necesarias durante la tramitación del proceso y que se encuentren comprendidas entre los defectos demandados. 6.- Que se reparen los daños morales producidos a la demandante habida cuenta del sufrimiento de sus miembros como consecuencia de las incomodidades, incertidumbres y graves molestias producidas por los incumplimientos y deficiencias denunciadas y 7.- Todo ello con imposición de las costas del procedimiento la parte demandada.

En los argumentos jurídicos indica que ejercita las siguientes acciones: acción derivada de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, según lo regulado en la LOE, ejercitando por esta vía todas las reclamaciones además de por incumplimiento contractual; acción de incumplimiento contractual respecto del contrato de compraventa firmado entre la promotora y cada uno de los propietarios que forman la C de P actora, que dimana de los artículos 1124 , 1258 y 1101 y siguientes del Código Civil (CC ) y acciones contempladas en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), y demás legislación de consumo.

QUABIT se opuso a la demandaalegando, de forma resumida, la excepción de falta de legitimación activa ad causam en cuanto a las acciones derivadas de incumplimiento de cada uno de los contratos individuales de compraventa (instalación solar térmica y circuitos de distribución; ventanas practicables de fachada del inmueble; plazas de garaje números NUM001 y NUM002 e inexistencia del sistema domótico en el inmueble), según su informe pericial tras la visita girada a 23 de las 42 viviendas del edificio. Esto es, la certificación extendida por el administrador de la C de P ampara únicamente la reclamación judicial de las deficiencias constructivas pero no hace mención a que los propietarios faculten o deleguen al presidente para que éste en su nombre puede ejercitar las acciones por incumplimiento contractual como tampoco para reclamar daños morales que no se sabe a qué personas concretas afectan ni en qué consisten, siendo genéricos e indeterminados.

--Alega también defecto legal en el modo de proponer la demanda. Argumenta que se trata de un edificio de 42 viviendas, en forma de U, que se organiza a través de tres portales.

--El acta notarial de finalización de obra es de 27 de febrero de 2008, el acta de recepción del edificio de 23 de mayo de 2008 y la licencia de primera ocupación de junio de 2008.

--Niega la existencia de las anomalías constructivas expuestas de contrario y de los incumplimientos contractuales en los términos en que se expresan en la demanda.

-- Plantea prescripción respecto de aquellos vicios o defectos alegados que pudieren ser probados y que afecten a elementos de terminación o acabado de la obra, por haber transcurrido en exceso el plazo de un año previsto para ser reclamados.

TERCERO.- El recurso de la C de P.

1).-Sobre el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa para reclamar en relación con los incumplimientos contractuales en elementos privativos.

La sentencia considera que la presidenta de la C de P carece de legitimación activa en relación a incumplimientos contractuales que sólo afectan a los comuneros, ya que lo acordado en junta de la comunidad fue exclusivamente la reclamación judicial de las deficiencias constructivas, y acuerda que 'para la reclamación en relación a elementos privativos, el apoderamiento conferido a la presidencia de la comunidad debería haber sido expreso, no constando al tiempo de interposición de la demanda'.Entiende la apelante que el presidente de la comunidad puede actuar en beneficio de la comunidad y de los comuneros en relación con elementos privativos incluso de incumplimientos contractuales, mencionando sentencias del Tribunal Supremo que apoyan su tesis. Manifiesta que se acordó en junta y por unanimidad facultar a la presidenta de la comunidad para efectuar la reclamación judicial de las deficiencias constructivas, sin que pueda realizarse una valoración restrictiva de ese contenido, y ello además al entender que la palabra 'deficiencia' se equipa a defecto, y defectos son carencia tanto de las condiciones para su uso como de las características comprometidas por la promotora. No consta en autos oposición de comunero alguno por el que no se pueda reclamar en su nombre y, en su caso, afectaría sólo a los elementos privativos de la promotora, de los 8 pisos que mantiene sin trasmitir en el inmueble.

Como documento número 43 de la demanda (al folio 856) se acompaña certificación extendida por el secretario-administrador de la C de P actora, señor Armando , que certifica que el día 15 de julio de 2009, reunidos los copropietarios de la finca en junta general ordinaria acuerdan que el cargo de presidenta de la comunidad recaiga en doña Evangelina ; y que el día 16 de diciembre de 2009 reunidos los copropietarios de la misma en Junta General Extraordinaria, acuerdan por unanimidad de los asistentes la reclamación judicial de las deficiencias constructivas,facultando a dicha presidenta poderes para nombrar abogados y procuradores.

Este motivo debe ser acogido.

Efectivamente la STS, Sala Primera, de 10-10-2011 (Recurso 1395/2008 ) declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta.

Pero tal acuerdo existe en este caso, adoptado por todos los presentes en la Junta, no existiendo motivo para ser interpretado restrictivamente como hace el Juzgador 'a quo'. Así el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de declarar recientemente lo siguiente:

ATS, Sala de lo Civil de 28-1-14 (Recurso: 1007/2013 ): 'El motivo primero, en el que se denuncia la infracción del art. 10 LEC , carece de fundamento al ser conforme el criterio jurídico seguido por la AP para resolver la cuestión controvertida (legitimación de los presidentes para reclamar por los daños contractuales de las viviendas integradas en la comunidad) con el criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala. La carencia de fundamento deriva de la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la Sentencia 129/2011, de 16 de marzo (RC nº 1642/2007 ) -citada por el recurrente--, según la cual: «... la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Declarando, incluso, entre otras, las sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ) ».

De la anterior doctrina se deduce claramente la legitimación del presidente de la comunidad para instar acciones derivadas del contrato por defectos en elementos comunes y privativos, ya que así se señala expresamente cuando se indica: '... sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular...'.Y sin que se señale en dicha doctrina que este criterio es aplicable únicamente a los supuestos en los que se ejercita la acción de cumplimiento contractual junto a la acción del art. 1591 CC, o a las acciones contenidas en la LOE; o se excluya su aplicación cuando la acción ejercitada es únicamente la derivada del contrato'.

En similares términos se expresan las Sentencias del TS Sala de lo Civil de fecha 24-10-2013, (Nº de Recurso: 1263/2011 ) y de 23-4-2013 (Nº de Recurso: 1987/2010 ). Esta última en concreto desestima los motivos del recurso que 'tienen que ver con la legitimación de la Comunidad de propietarios para ejercitar una acción de contenido contractual por cuanto no es titular de la relación de la que nacen las acciones contractuales ejercitadas,ni la ley le legitima para ello ( artículo 10 LEC ), habiéndose infringido el artículo 24 de la CE , puesto que se ha vulnerado su derecho de defensa, al no haberse identificado las personas titulares de las acciones contractuales, ya que los contratantes no han sido parte en el procedimiento'. Y ello en base a que: 'Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias de 20 y 31 de diciembre de 1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3 de marzo de 1995 y 16 de octubre de 1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario- Sentencia 2 de diciembre de 1989 -, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ).

Con ello en modo alguno se vulnera el artículo 24 CE , por cuanto la legitimación se identifica con la propiedad del inmueble cuya reparación se interesa, siendo la indefensión más aparente que real pues en ningún caso se han planteado cuestiones relativas al propio contrato, como cláusulas exonerativas o arbitrales que, de haberse invocado, se hubieran tenido en cuenta previa justificación mediante la aportación de los contratos'.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y no constando voluntad en contra de ningún copropietario, se considera que la Presidenta de la C de P actora tiene facultades para reclamar judicialmente por las deficiencias constructivas, tanto en elementos comunes como privativos, y así mismo por los incumplimientos derivados de las compraventas suscritas por los comuneros.

El segundo motivo la C de P se refiere a: 2).-Sobre los incumplimientos contractuales alegados y en concreto sobre los siguientes:

a) sustitución de los vidrios de las ventanas.

b) Contraventanas.

c) Ausencia de instalación domótica.

d) Plazas de aparcamiento, indemnización por las plazas de garaje números NUM001 y NUM002 y e) Daños morales.

En cuanto a sustitución de los vidrios de las ventanas, la sentencia acoge esta pretensión pero en relación a las 24 viviendas que fueron visitadas por el perito judicial, mientras que la C de P reclama la subsanación de dicho defecto en relación a las 42 viviendas que posee el inmueble, por lo que el importe, dice, en vez de 16.666 €, serían 29.165 €. El juzgador a quo se remite al informe pericial judicial, realizado por el arquitecto don Remigio en fecha junio de 2012 (obrante a los folios 2.173 y siguientes), así como las aclaraciones de dicho perito contenidas en su informe de octubre del 2012 (a los folios 2496 y siguientes). Sobre los vidrios de la carpintería exterior de las viviendas se recoge en el informe pericial (a los folios 2226 y siguientes) que en la memoria de calidades se establece la colocación de acristalamiento con vidrio tipo climalit 4-6-6 (así puede comprobarse con la memoria de calidades aportada al folio 130), es decir doble acristalamiento de dos lunas de espesores 4 y 6 mm, y cámara de aire intermedia de espesor 6 mm, y sin embargo la carpintería exterior instalada en las viviendas cuenta con doble acristalamiento mediante dos lunas de espesor 4 mm y cámara de aire intermedia de 6 mm. Añade que en el proyecto de ejecución del inmueble se establece que los vidrios de toda la carpintería exterior estarían compuestos por 'doble acristalamiento tipo climalit, conjunto formado por dos lunas incoloras de carglass de 4 mm, y cámara de aire deshidratado de 6 mm...'. Concluye que no existe incumplimiento constructivo, pues lo instalado responde a lo previsto en el proyecto de ejecución y no contraviene ninguna normativa, pero sí existe incumplimiento contractual ya que lo instalado no corresponde con lo acordado en el contrato de compraventa. En cuanto a la valoración económica de la sustitución de dichos cristales se recoge en el presupuesto de ejecución material, reparación de incumplimientos contractuales (al folio 2359), capítulo 2: 'acristalamiento de carpinterías exteriores', por 16.666,76 €.

Se trata de una cuestión que sin duda afecta a la totalidad de las viviendas, por lo que es procedente acoger este motivo y fijar la indemnización que recoge el perito judicial pero de las 42 viviendas, esto es 29.165 €.

b) Se cuestiona igualmente la valoración de lascontraventanas, entendiendo que es un incumplimiento contractual al haber instalado otras distintas a las comprometidas y además con instalación defectuosa.

En este punto la sentencia acoge el informe pericial judicial, pues aún entendiendo que carece la demandante de legitimación activa para accionar por incumplimientos contractuales, derivados de los contratos de compraventa suscritos por los distintos copropietarios, el perito judicial respecto de las contraventanas de fachada, lo conceptúa como deficiencia constructiva. Se trata de hoja ciega de aluminio, con apertura abatible hacia el exterior de eje vertical, y con herrajes de apertura, dos pernios, de similares características a los instalados en las hojas de las ventanas; tiene dos posiciones de apertura inmovilizada, 45° y 90°, mediante una barra de fijación de acero que se ancla al cerco de la contraventanas, lo que supone que cuando sopla el viento no se pueden tener abiertas las contraventanas porque bailan mucho, obligando a los propietarios a dejar a oscuras las estancias. Recoge igualmente el perito (al folio 2241) que las contraventanas colocadas no responden a las previstas en el proyecto de ejecución en cuanto a materiales y acabados, si bien se mantienen las características de las mismas, en cuanto eran de dos hojas abatibles de eje vertical y superficie ciega(al folio 2499).

Como solución propone que se coloquen en cada una de las hojas de contraventanas dos nuevos pernios de sujeción complementarios, así como de un sistema mecánico de pasadores o similar para garantizar el anclaje de la barra de fijación, de juntas del neopreno o similar en los orificios de fijación de la barra al marco de la carpintería y de cadena fiadora. Tales reparaciones son presupuestadas en 28.029,92 € (al folio 2.317) y según desglose del presupuesto (al folio 2325) se contemplan por razones de seguridad todaslas contraventanas existentes en las viviendas, plantas NUM001 a NUM003 , todaslas contraventanas de puertas existentes en las terrazas, plantas NUM001 a NUM003 , y todaslas contraventanas existentes en las viviendas de planta NUM004 .

El perito de la parte actora, al folio 547, en la partida de contraventanas de fachada, recoge que existen 23 viviendas de las comprobadas, es decir la totalidad, en las cuales las contraventanas presentan una anclaje defectuoso. Y fija como solución la revisión completade las contraventanas del inmueble con posterior fijación definitiva de aquellas que se encuentran en mal estado. Sin embargo a la hora de valorar esta partida, la engloba junto con el cambio de acristalamiento, según el presupuesto de Aluminios Guerrero (al folio 772) que implica la sustitución de la carpintería de un total de 200 ventanas, por 120.885 € más el 18% de IVA (en realidad el presupuesto fija el 16%) que hace un total de 142.608,90 €, a lo que habría que añadir el desmontaje de la carpintería actual que cuantifica en 4.985,50 €. De la suma de ambos importes (147.594,40 €) hay que descontar 42.242,80 € (que es lo calculado por el suministro y colocación de vidrios) por lo que la cantidad reclamada por este concepto en la demanda asciende a 105.351,60 euros. Si bien en el recurso como solución conjunta de sustitución de vidrios, contraventanas y carpintería de las ventanas solicita un incremento de 80.628,19 € sobre lo recogido en sentencia.

En dicho presupuesto está incluido el cambio de los vidrios, contraventanas y de toda la carpintería. Sin embargo no cabe acoger esta solución conjuntaque propone la C de P, pues en definitiva no supone el cumplimiento de lo pactado con la promotora pues conlleva la supresión de las contraventanas (nada dice el presupuesto de estas), que sí están contempladas en la memoria de calidades. Aunque el material y acabados no sean los reflejados en el proyecto de ejecución, no se valora por la C de P su sustitución por otras, por lo que, y estando demostrado que la instalación fue defectuosa, es pertinente acometer las medidas de seguridad recogidas en el informe del perito judicial y ya referidas antes, que recoge la sentencia y se confirma en esta alzada.

c) Se dice también que existe ausencia de instalación domótica,incumpliendo las condiciones de la vivienda comprometida, con un coste de 243.066,91 €.

La sentencia no concede cantidad alguna por este concepto, que lo califica de un incumplimiento contractual, respecto del cual la actora no tiene legitimación, criterio este que, como ya se ha razonado, no comparte este tribunal, de manera que habrá que valorar el grado de incumplimiento y cuantificar su indemnización.

En la memoria de calidades antes referida se habla de 'instalación de alarma y domótica en las viviendas'. El perito judicialrecoge (al folio 2280) que en las viviendas del inmueble no se ha ejecutado ninguna instalación de domótica, contraviniendo lo acordado, existiendo por tanto incumplimiento contractual, proponiendo como reparación suministro de elementos básicos para sistema de domótica en las viviendas de tipo medio (mando para control de hasta ocho dispositivos diferentes, así como módulos de lámpara y módulos de aparato, módulo receptor de radiofrecuencia, tres módulos de lámpara y dos módulos de aparato...), que valora en un total de 4.690,56 € para 24 viviendas.

La demandante entiende en primer lugar que este defecto es aplicable a las 42 viviendas del inmueble, siendo claramente insuficiente la valoración del perito judicial y solicita que se fije en 243.066,91 €, con apoyo en l a pericial que aporta con su demanda, realizada por Don Rodrigo , que valora en dicho importe la instalación para las 42 viviendas (a los folios 710 y siguientes), importe que se entiende en esta alzada es excesivo, habida cuenta de que en el proyecto de ejecución no se especifica nada con relación a esta instalación. El perito de la actora aplica un incremento del 22% para gastos generales y beneficio industrial más un 5%, 4% y un 18% por licencia de obras y ocupación de vía pública, impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras y el IVA, respectivamente, así como un coeficiente apreciativo de 1,50 al resultado final obtenido.

Frente a lo solicitado en el recurso entiende este tribunal que procede acoger en este punto también el informe del perito judicial, si bien en relación a las 42 viviendas que integran el inmueble por lo que la cantidad total que debe estimarse por este concepto es la de 8.208,48 €más el IVA correspondiente(a razón de 195,44 € por cada una de las viviendas, según valoración al folio 2.362). Este motivo en consecuencia se acoge parcialmente.

d) Plazas de aparcamiento, indemnización por las plazas de garaje números NUM001 y NUM002 , por lo que se pretenden 8.032,66 €.

Dice la apelante que las referidas plazas incumplen lo establecido en el proyecto básico del edificio y en la memoria de instalaciones generales de actividades de garaje, en las que se refleja que todas las plazas gozan de una adecuada maniobrabilidad y fácil acceso,por lo que se reduce el valor de la plaza en un 20%, y siendo el incumplimiento parcial, la deducción se fija en 4.026,33 € por cada plaza.

El perito judicialrecoge en su informe, (al folio 2.228 y ss), la medición real de ambas plazas, su situación, que apoya gráficamente con fotografías, y el estudio comparativo con las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana, en concreto en el capítulo 7.5 relativo a 'uso de garaje-aparcamiento', concluyendo que tanto las dimensiones de las plazas de aparcamiento referidas como los viales de circulación de acceso, cumplen con las ordenanzas de dicho Plan, por lo que dichas plazas son válidas para el aparcamiento de vehículos de tamaño medio. Añade que el acceso a la plaza de aparcamiento número NUM001 puede ser más o menos cómodo pero cumple la normativa, y en cuanto a la plaza número NUM002 lo es para un vehículo de tamaño medio, siendo así proyectada y ejecutada. También aclara que las referidas plazas tienen más metros cuadrados que los reflejados en los contratos privados de compraventa (vivienda NUM001 NUM005 -en cuanto a la plaza de aparcamiento número NUM002 -y vivienda NUM006 NUM005 , ambas del portal NUM007 , en relación a la plaza de aparcamiento número NUM001 ).

En base a todo ello se considera que no está acreditado el incumplimiento contractual que se alega, y en consecuencia la pretensión en esta partida no ha de ser estimada.

f) Daños morales.La C de P reclama un total de 84.000 € por este concepto a razón de 2000 € por cada una de las 42 viviendas que forman la comunidad. Pretensión que es rechazada por la sentencia atendiendo a que la presidenta de la comunidad carece de poder para reclamar por este concepto, y que incluso entendiendo que sí estuviera legitimada considera el juzgador que no procede pues no se ha acreditado la identidad de cada uno de los copropietarios que han sufrido los vicios que se alegan, cómo les ha afectado a cada uno de ellos, el tiempo en que esa afectación ha tenido lugar, alcance de la misma, algún elemento valorativo de cuantificación etcétera. Criterio este que se comparte en esta alzada, por cuanto si bien no hay carencia de legitimación, sí hay absoluta falta de prueba al respecto.

Efectivamente la STS Sala 1ª de 13 abril 2012 (EDJ 2012/89295)contempla la posibilidad de que los daños morales tengan cabida en un proceso de ruina de la edificación, y remitiéndose a la Sentencia de dicha Sala de 15 de julio de 2011 , (EDJ 2011/146930), declara que: '...esta Sala admite que el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa ; de 10 de noviembre de 2005 EDJ 2005/180354 : perdida de las vacaciones estivales; ... abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras).

El daño moral, al igual que el patrimonial ha de ser probado, si bien la dificultad estriba en la evaluación económica de perjuicios inmateriales y que pueden variar en función de la sensibilidad de la persona. La doctrina y la jurisprudencia ( SS TS 22-9-2004 EDJ 2004/143916 y 10-3-2009 EDJ 2009/56241) admiten su existencia, si bien con cautela para evitar reclamaciones injustificadas o amparadas en incumplimiento de escaso calado.

También es cierto que la reparación de los vicios o el pago de su importe resarce a los perjudicados, 'ex nunc' (desde ahora), pero no 'ex tunc' (desde entonces), es decir, con las cantidades concedidas por los vicios existentes, los perjudicados por el incumplimiento contractual no resultan compensados por la imposibilidad de disfrutar los elementos privativos y comunesen la forma acordada y abonada por ellos, sino que con dichas sumas solo pueden afrontar su futura reparación.

Es cierto que el daño moral no produce una pérdida económica de carácter material, ni una disminución del patrimonio, ni se identifica con el lucro cesante, aunque puede derivar de un daño patrimonial pero puede significar malestar, zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc., disfunciones que pueden tener una compensación económica.'

En este caso el Juzgador 'a quo' da por improbado el daño moral que se reclama, conclusión que debe ser confirmada en esta alzada, pues más allá de la caída de alguna contraventana, no consta privación de uso de cualquier elemento común o privativo (en el supuesto estudiado por la anterior STS se trataba de la privación de uso de la piscina comunitaria), ni desalojo de vivienda por las deficiencias etc. Aunque la valoración del daño moral pueda realizarse con criterios amplios de discrecionalidad judicial, aquí ciertamente no se aportan datos fácticos concretos y de relevancia que permitan siquiera apreciar esa zozobra, desasosiego, indignación, perturbación, ansiedad, preocupación susceptible de generar desestabilización e inquietud, inestabilidad emocional personal y/o familiar, del ciudadano/a medio, etc.,susceptibles de tener una compensación económica.

Por todo lo dicho el recurso de la C de P se estima parcialmente en el sentido de apreciar que la presidenta de la misma tiene legitimación activa para reclamar también por los incumplimientos contractuales y de fijar la indemnización por la sustitución de los vidrios de lasventanas en 29.165 € (en vez de los 16.666,76 € recogidos en la sentencia),y por la instalación de ladomótica en las 42 viviendas en 8.208,48 € más el IVA correspondiente.

CUARTO.- Recurso de la promotora demandada QUABIT,que asume su responsabilidad como promotora, en aplicación del artículo 17.3 de la LOE .

Así, según la STS Sala de lo Civil de 24-10-2013 , antes referida '... en el caso del promotor, conforme a reiterada jurisprudencia, en la interpretación del artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo de 2007 , 13 de marzo , 26 de julio y 4 de diciembre de 2008 , 19 de julio 2010 , 18 de septiembre 2012 )'.

El primer motivo del recurso denuncia falta de congruencia interna de la sentencia e infracción del artículo 218 de la LEC y concordantes, y ello por indebida inclusión, como partida a indemnizar, de 16.666,76 € en concepto de acristalamiento de carpinterías exteriores, partiendo de la previa estimación de la excepción de falta de legitimación de la C de P y de su presidente para ejercer acciones contractuales individuales sin autorización. Pero, como ya se ha dicho antes, este tribunal considera que la presidenta de la C de P tiene legitimación suficiente para el ejercicio de dichas acciones, por lo que este motivo no puede prosperar.

En cuanto al tipo de cristal climalit, la memoria de calidades no ofrece duda en el sentido de que el pactado era de 4-6-6, por lo que al haber colocado otro se incumplió el contrato de compraventa y procede la indemnización por la cantidad fijada, debiendo estarse a lo ya resuelto en este punto en el anterior Fundamento de Derecho.

Segundo.- Vulneración de los artículos 220 , 219 , 209.4 y concordantes de la LEC por cuanto el fallo contiene condena de futuro e ilíquida, en concreto la relativa al pago de cuantos gastos se produzcan durante el período de ejecución de las obras por mudanzas y almacenamiento de muebles -así como- la privación temporal del uso de vivienda o cualquier otro espacio, cuando éstos fueran necesarios para la ejecución material de las mismas.

Este motivo se estima, pues como alega el recurrente se trata de gastos sin concretar que en el futuro puedan producirse por la ejecución de unas futuras e inciertas obras de reparación y tampoco se fija base alguna de cuantificación o determinación objetiva.

Respecto a la fijación de la indemnización, recoge la STS Sala 1ª de 11 octubre 2011 (EDJ 2011/229702)lo siguiente: ' La tercera faceta de la cuestión indemnizatoria hace referencia al problema del procedimiento a seguir para la definitiva fijación judicial de 'cuantum' indemnizatorio. La parte recurrente tiene razón al sostener que el procedimiento de ejecución no es idóneo en el caso porque, efectivamente, la concreción de la base consistente en el número de infracciones cometidas - tema complejo- aleja la aplicación de tal trámite, por mucho que se trate de flexibilizar el precepto del art. 219 LEC y que requiera una interpretación acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE . Pero nada obsta a remitir la cuantificación al planteamiento en otro proceso 'ad hoc'. Tal posibilidad de remisión no requiere petición de la demandante, como parece entender la Sentencia recurrida, y así en repetidas ocasiones lo tiene acordado esta Sala, y aunque no se puede convertir en un subterfugio para salvar lo que debe tener lugar en el proceso, porque se volvería, agravados, a los males que producía la aplicación (que no el contenido) del art. 360 LEC 1881 , y que, manera en exceso rigurosa, trató de evitar el art. 219 LEC 2000 , sin embargo en casos como el de autos -pluralidad de incumplimientos y dificultad de individualización cuantitativa, y de fijación inicial- es procedente acordar la remisión en aras del principio de la tutela judicial efectiva y que no resulten faltos de protección judicial legítimos intereses vulnerados ( art. 24.1 CE ').

Sobre esta cuestión la C de P, en su escrito de oposición al recurso, arguye que, en caso de que no realice las obras, la promotora no tendrá que preocuparse ya que no se producirá una ejecución de ese punto de la sentencia, y por tanto la condena quedará vacía de contenido, así como que la determinación en fase de ejecución está permitida en el artículo 219.2, párrafo tercero, LEC .

La sentencia estima en este punto la demanda 'considerada su naturaleza complementaria y el instituto de la reparación integral', y en el fallo de la misma se limita a reproducir el suplico de la demanda...Se habla de gastos por mudanzas, almacenamientos de muebles y por privación temporal del uso de vivienda o cualquier otro espacio,que se produzcan durante la ejecución de las obras y que fueren necesarios para la ejecución material de las mismas, pero su contenido se presenta tan abierto y poco concreto que considera este tribunal no puede ser objeto de determinación en fase de ejecución de la sentencia. Además las obras de reparación contempladas en el informe pericial, tanto en las viviendas como en elementos comunes no parecen de la entidad suficiente como para, en principio, conllevar esa privación de uso o las mudanzas que se mencionan. Se trata de humedades en tendederos, y pared del salón en algún caso, comunicación de ruidos y olores, filtraciones de aire en las carpinterías, contraventanas de la fachada, fisuras aisladas etc. Y en cuanto a las zonas comunes hay fisuras en escaleras, encharcamientos en soportales, humedades en garaje, bajantes de garaje en malas condiciones, pero no de gran intensidad a juzgar por la valoración de las reparaciones teniendo en cuenta que son tres portales y 42 viviendas, aunque no a todas afectan los desperfectos. Se estima este motivo del recurso, y en consecuencia se debe suprimir el apartado TERCERO del fallo de la sentencia, por ser contrario al contenido del art.209.4ª en relación con el 219 de la LEC .

Tercero.-Excesiva y errónea determinación del importede la indemnización al incluir en los importes de la condena de los apartados a y b del ordinal segundo del fallo, no solo los importes de ejecución material sino también las partidas correspondientes a gastos generales, beneficio industrial, IVA, seguridad y salud y su IVA, honorarios y su IVA, licencias y tasas, existiendo plus petición.

Este motivo no puede prosperar. Se trata de la ejecución de obras de reparación y subsanación, que es el objeto de la indemnización acordada. Indemnización que acepta ahora QUABIT, aunque en las cantidades que refleja el perito judicial como presupuesto de ejecución material solamente (al folio 2283), esto es: 54.945,34 € en cuanto a las viviendas y 51.851,95 € por las zonas comunes, a lo que añade la instalación solar térmica que son 10.871 € sin gasto alguno.Sin embargo debe asumir también esta demandada los gastos generales, el beneficio industrial, el IVA, seguridad y salud y su IVA, honorarios profesionales con su IVA, licencias y tasas municipales, conceptos procedentes, que acompañan a las reparaciones que se estiman, pues en otro caso el resarcimiento no sería completo. Todos ellos se plasman por el perito judicial (al folio 2286), que fija en 80.330,07 € el presupuesto de las reparaciones en las viviendas y en 75.807,54 € en las zonas comunes, que hace un total de 156.137,61 €, que es la cantidad estimada en la sentencia y que se confirma en esta alzada.

Se suprime, no obstante, la mención de 'con los gastos complementarios' que contiene el apartado SEGUNDO de fallo de la sentencia, cuando refiere la condena al pago de 27.538,10 €, que es la suma de 16.666,76 € (por el cambio de los vidrios tipo climalit) y 10.871,34 € (por la instalación solar térmica para agua caliente sanitaria), por ser indeterminado y además se contradice con el fundamento de derecho primero E. 2 (página 21 de la sentencia), donde se dice que aquellas dos cifras son ' singastos complementarios'.

Cuarto.- Incongruencia omisiva, falta de determinación en la sentencia de las imputaciones a los agentes de la edificacióntraídos al procedimiento en vía de intervención provocada. Error en la apreciación de la prueba y consecuente infracción normativa.

No se acoge este motivo del recurso de la promotora, al aplicar la sentencia recurrida correctamente la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia.

La reciente STS Sala de lo Civil de 24-10-2013, (Nº de Recurso: 1263/2011 ),argumenta que la planteada contradicción existente entre las distintas Audiencias Provinciales con relación a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , 'está resuelta por esta Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2009 . Dice lo siguiente: 'La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia del Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la

sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Y continúa: 'SEPTIMO.- En el motivo segundo se denuncia la infracción de preceptos heterogéneos referidos a la infracción de los artículos 12 , 13 , 17 y D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , en cuanto a la distribución de responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo y la llamada en garantía, en relación con los artículos 1137 , 1140 y 1591 del Código Civil , así como de la reiterada jurisprudencia que lo interpreta. Lo que se pretende en todos ellos es derivar la responsabilidad de la promotora a los técnicos, contraviniendo no solo el tenor la de la prueba, sino la propia jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria de la promotora en los daños, a que se ha hecho referencia. Por lo demás, y pese a que es jurisprudencia reiterada que quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello ( SSTS de 1 de marzo y 12 de junio , de 15 de julio de 2009 , de 4 y 21 de octubre 2011 ), habrá de estarse a lo resuelto sobre la DA 7 ª de la LOE '.

Efectivamente la demandada QUABIT no puede pedir la condena de los demás llamados al pleito a su instancia; pero tampoco aprecia este tribunal exigencia legal sobre la determinación aquí de las respectivas responsabilidades, de cara a un ulterior proceso en el que la promotora pueda resarcirse de las cantidades . El interés y sentido de la propia intervención provocada, según la D.A. Séptima de la LOE y art. 14 de la LEC , no es que se determine la responsabilidad de los intervinientes provocados en el origen o causación de las deficiencias detectadaspara posibilitar así una posible posterior reclamación de la promotora a cada uno en el ámbito de sus respectivas responsabilidades, sino que, como dice el TS, la situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posiblepara los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente.

Por otro lado un principio de economía aconseja que es preferible no enjuiciar lo que no es objeto de enjuiciamiento, y la parte actora no pide al Juzgador que valore lo qué han hecho constructores y dirección facultativa.

Quinto.- Inadecuada imposición de costas a la promotora de los llamados al proceso que no han sido ni condenados ni absueltos, infracción por inadecuada aplicación del artículo 14.2.5ª en relación con el artículo 394 de la LEC .

Mantiene la apelante que la llamada al proceso de los demás agentes de la edificación era razonable y estaba justificada a la vista de la imputación de responsabilidades que realiza el perito judicial, no fue por tanto temeraria ni arbitraria. Solicita que se absuelva a la promotora de la condena en costas impuesta respecto de los intervinientes provocados.

Según el artículo 14.2.5ª de la LEC: ' 5ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley .'

Sobre esta cuestión argumenta la STS Sala 1ª de 27 diciembre 2013 (EDJ 2013/293699) lo siguiente: Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre EDJ 2013/225918, ya declaramos que 'la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos...'

En nuestro caso, aunque la demandante no amplió la demanda formalmente frente al Sr...., éste fue expresamente absuelto en la sentencia de primera instancia. En puridad no hubiera tenido que serlo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, pero, a los efectos que ahora interesa, la condena en costas a quien provocó su llamada al proceso está también justificada porque de la sentencia no se desprende su responsabilidad por su actuación en el proceso constructivo, que pudiera serle oponible, y por ello justificar su llamada al proceso'.

Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos que en nuestro caso la actora no ha dirigido acción alguna contra los terceros llamados por la promotora QUABIT, y en consecuencia con la doctrina del Tribunal Supremo, en el fallo de la sentencia de primera instancia ni se les condena ni se les absuelve. Ahora bien el Juzgador 'a quo', de los varios informes periciales obrantes en los autos, acoge el del perito judicial en el que se hace una detallada referencia al origen de las deficiencias, vicios o incumplimientos constructivos, su responsabley la obra necesaria para su solución, tanto en las viviendas como en los elementos comunes (a los folios 2232 y ss de los autos), donde se aprecia la imputación de responsabilidad a la constructora, arquitectos superiores y arquitecto técnico, dependiendo de los defectos. Por lo que, y aunque no se haga en la sentencia declaración alguna sobre tales imputaciones, entiende este tribunal que todo ello justifica la llamada al pleito de dichos terceros, que se han personado y actuado conforme a sus intereses, y en consecuencia estamos en el caso de no imponer sus costas a la promotora que los ha llamado (ni por supuesto a la C de P demandante, lo que no se discute), debiendo por tanto cada uno de esos terceros asumir sus propias costas, estimando este motivo del recurso de QUABIT.

Como conclusión la apelación de dicha promotora se acoge en parte, en el sentido de: suprimir el apartado TERCERO del fallo de la sentencia así como la mención de 'con los gastos complementarios'que contiene el apartado SEGUNDO del mismo, y de no hacer expresa condena de las costas causadas por los terceros intervinientes.

SEXTO.-Se confirma la no imposición de las costas de la primera instancia, causadas por la C de P y por QUABIT, a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ).

Así mismo tampoco se hace expresa condena de las costas causadas por los terceros intervinientes, esto es la constructora, arquitectos y aparejador, según lo razonado antes.

En cuanto a las causadas en esta alzada, al estimarse en parte ambos recursos no se imponen a ninguno de los apelantes ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora doña Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CARRETERA000 Nº NUM000 , Madrid, y por el Procurador don Francisco J. Abajo Abril en nombre y representación de QUABIT INMOBILIARIA S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid, de fecha 4 de febrero de 2013 , debemos revocar y revocamos la misma parcialmente, en el sentido de:

--Dejar sin efecto el apartado PRIMERO del Fallo de dicha resolución.

-- El apartado SEGUNDO queda como sigue: se condena a la demandada QUABIT a que pague a la actora la cantidad de 204.382,43 €, y se suprime la mención de 'con los gastos complementarios'que contiene este apartado.

-- Eliminar el apartado TERCERO del Fallo de la sentencia relativo al pago de cuantos gastos se produzcan durante el período de ejecución de las obras por mudanzas y almacenamiento de muebles -así como- la privación temporal del uso de vivienda o cualquier otro espacio, cuando éstos fueran necesarios para la ejecución material de las mismas.

Se confirma el resto de la sentencia, si bien en cuanto a las costas de la primera instancia acordamos:

--ratificar la no imposición de las generadas por la actora y la promotora.

--No imponer a ninguna de las partes las costas de los terceros intervinientes, esto es las causadas por RAYET CONSTRUCCIÓN S.A., DOÑA Josefa y DON Jon , y DON Rodolfo .

No se hace expresa condena de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0388-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe