Sentencia Civil Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 301/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0041999

Recurso de Apelación 301/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 866/2013

APELANTE:D. Torcuato y Dña. Marí Juana

PROCURADOR: Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 267/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a catorce de julio de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contratos de suscripción y compraventa de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DOÑA Marí Juana y DON Torcuato representados por la Procuradora Sra. Fernández Salagre y de otra, como apelada demandada BANKIA, S.A., representado por el Procurador Sr. Abajo Abril, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 21 de febrero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Mª Jesús Fernández Salagre, en representación de Marí Juana y Torcuato contra Bankia S.A. representada por el Procurador Sr. Francisco José Abajo Abril, absolviendo a ésta de los pedimentos de la actora y sin hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante como motivos en los que funda su recurso, que la información dada a esta parte en su día por parte de Bankia, no fue clara ni precisa, ni suficiente y no se le explicaron como correspondía con un producto complejo como este de los riesgos de la operación y con detalles suficientes para elegir con conocimientos de causa, ya que al no ser unos inversores profesionales, tal y como recoge la Sentencia recurrida, no disponen de un conocimiento exacto, ni pudieron hacer una idea del producto, ya que siempre habían invertido en productos sencillos, seguros, tal como figura en el documento nº 8 aportado con la contestación a la demanda y asesorados siempre por los empleados de Bankia y en base a la confianza que tenían en ellos y en la propia entidad con la que llevaban operando como ahorradores casi treinta años y esa obligación de informar correctamente en este caso de las preferentes por parte de dicha entidad no se dio a pesar de ser unos clientes minoristas, conservadores, consumidores. A la vista de los documentos firmados, destaca como la mayoría de ellos solamente están firmados por el esposo y en ningún caso por la esposa, por lo que difícilmente se le pudo haber informado detalladamente a esta de la participaciones preferentes que iba a suscribir su marido, lo que supone una grave anomalía que por sí sólo acarrearía la nulidad del contrato. Los recurrentes, ella ama de casa y con bachiller superior y el empleado de una empresa con poder de representación de la misma, no apoderado de las empresas que se dice en la contestación a la demanda, no son personas dedicadas al mundo financiero o de las inversiones, tal y como se recoge en la Sentencia consumidores y minoristas, o que frecuentemente se valiesen de financiación para el desarrollo de sus actividades, son ahorradores, o que persiguiesen finalidades puramente especulativas con su inversión. Los productos en los que habían invertido eran depósitos, a plazo fijo, letras del tesoro o algunas acciones que para nada tienen la condición de productos de inversión o mínimamente complejos, siempre con el asesoramiento y ofrecimiento del personal de Bankia, dada la confianza que les generaba tanto la entidad como sus empleados. No se ha desvirtuado que se contrató el producto por ofrecimiento del propio banco, confiando en que el producto tendría unas características y comportamiento adecuado en cuanto a la finalidad perseguida y a su breve amortización y siempre seguro, en la misma línea que el resto de productos contratados hasta la fecha bajo el paraguas y seguridad que había ofrecido hasta la fecha la entidad bancaria. Todo se hace en una unidad de acto, sin dar tiempo a examinar la documentación de forma pausada y con la terminología empleada, todo ello en base a una cuestión de confianza. Se leyeran o no los documentos, los mismos son contradictorios y confeccionados con el sólo propósito de cumplir formalmente la legislación vigente y no la real de informar correctamente y que el cliente entendiese lo que firmaba. Los diversos productos tanto de inversión como en cuentas a los que se refiere el doc. nº 8 aportado de contrario y que recoge la Sentencia de instancia, reflejan que todos ellos se encontraban cancelados a la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes y lo único que se demuestra con esos movimientos es la confianza que tenían en Bankia y más concretamente en esa oficina y en su personal, ya que operaban desde hace muchos años y eran buenos clientes tal y como depusieron los testigos, todos ellos empleados de Bankia. Es importe señalar y así se desprende del citado doc. nº 8 aportado con la contestación, que la adquisición de las preferentes en 2009 y 2011 deriva de otras cancelaciones suscritas anteriormente. No pudo preverse por esta parte con una diligencia normal, teniendo en cuenta el perfil del esposo, a la esposa no se le hizo el correspondiente test, la complejidad de las participaciones preferentes, los principios de buena fe, los deberes y diligencia exigible a Caja Madrid, pudiendo apreciarse el error como vicio del consentimiento por una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte, que caso contrario podía haber desembocado en la no celebración del contrato. Y acaba solicitando la revocación de la resolución de instancia para que en su lugar se dicte otra en la que se estimen íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, con expresa imposición de costas si se opusiera al presente recurso.

TERCERO.-Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaría sino también de los medios informativos generales.

Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31 de Octubre de 2013 que 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias : no tienen derechos políticos ni derechos de suscripción preferente', y subraya como caracteres de las mismas los de que: a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece, b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias ( y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes : 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes : 'Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'. (CAJA DE MADRID 'Valores: renta fija', Caja Madrid. Madrid 2010).

Se trata de 'valores negociables' ( art. 2.1 h) Ley 24/1998 de 28 de Julio del Mercado de Valores (BOE de 29 de Julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del artículo Único de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE y la Directiva 2006/49 CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa, el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como 'instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales'. Como quiera que tratándose de 'recursos propios' ( art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) '...combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable', suscita alguna incertidumbre su caracterización como 'pasivo exigible' o como 'pasivo no exigible'. Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como 'híbridos financieros', caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son 'valores negociables', que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la 'Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos' de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones 'privilegiadas' : los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la 'renta fija', pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial : a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa, b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada, y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones'.

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones : que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

En el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba con independencia de la denominación que se haga de la operación jurídica existente entre la entidad financiera y la tercera que pretendía la intervención en la litis, constituye sin duda la promoción y venta o suscripción de un instrumento de inversión que debe conceptuarse como complejo. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte demandada no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre-redactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía.

En el caso concreto objeto de los presentes autos, aparece, que los actores, ni por formación académica, ni por sus ocupaciones laborales, contaban con formación alguna en materia de inversiones. Así, no puede obviarse que quedó desmentido en autos, la presunta implicación del actor Sr. Torcuato , con entidades incluso crediticias, dado que la demandada Bankia obtuvo dicha información a través de Internet, y los datos fueron equivocados con otra persona con su mismo nombre. Además a este respecto, cabe el examinar como a tenor del mismo documento nº 8 aportado por Bankia, en el que se recogían todas las operaciones e inversiones llevadas a cabo por los actores a lo largo del tiempo, se aprecia cómo, las inversiones realizadas por estos, lo eran en el más estricto campo de un perfil totalmente conservador y en absoluto tendente a la adopción de riesgo alguno. A la par, se observa, que en todos los casos de dichas inversiones, realizadas todas al amparo de la misma sucursal de Bankia, los ahora actores-recurrentes, invirtieron sus ahorros en aquellos productos que les fueron aconsejados por Bankia. Del mismo modo, sobre la tenencia por los actores del mismo producto de Preferentes en 2004, ha de señalarse que precisamente la tenencia de dichas Preferentes anteriores no puede suponer que por ello, y sólo por ello, los actores tengan manejo y conocimiento suficiente del mercado bancario y financiero como para llegar a la conclusión de que estaban adquiriendo, entonces y después un producto tan complejo y de riesgo, máxime cuando la oscuridad y confusión que la lectura de los folletos y documentación entregada importan es evidente. Confusión que en modo alguno pude favorecer a quien generó la oscuridad. Por último también habría de añadirse, que no consta desde luego, que los actores respondieran siquiera personalmente a los test de idoneidad que sin embargo la entidad bancaria les entregó para su firma en la misma entidad bancaria, test, que solo fue suscrito por el Sr. Torcuato , y que desde luego nunca siquiera se firmó por la Sra. Marí Juana .

En el punto relativo a la conceptuación del error como invalidante del contrato, sobre dicha cuestión existe una más que abundante doctrina jurisprudencial. Así las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de Junio de 2000 :'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad, que no sea imputable a quién lo padece, un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de Febrero de 1994 y 11 de Mayo de 1998 ). Además y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1991 21 de Mayo de 1997 y 29 de Diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil , no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de auto responsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil .

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss de 4 de Enero de 1982 y 28 de Septiembre de 1996 ).'

Además es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existen una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 1990 y 30 de Mayo de 1995 ).

Resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. Lo cierto es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo. La parte demandada en su día lo único que pretendió es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos, llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. De hecho, ya a la vista de la documental aportada parece que los actores, únicamente se limitaron a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta las circunstancias personales de los actores evidenciada en autos. Dado, que las cantidades invertidas en preferentes tanto en 2004 como luego en 2009 y 2011 provienen de la indemnización por despido que recibió el Sr. Torcuato de la empresa Lease Palan Servicios SA, en fecha de 11 de Marzo de 2004, siendo a partir de dicho momento, y dada la edad del actor, cuando se hizo preciso para los actores, el invertir dicha cantidad precisamente para asegurar una futura jubilación. Aseguramiento que en nada se podría asimilar al hecho de instituirse en inversores de riesgo, o menos a una pretensión, de obtención de grandes rendimientos a base de operaciones financieras complejas.

Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en el contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficientes para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Cuestión la expuesta a la que no resulta óbice el hecho de que el actor Sr. Torcuato hubiera manifestado no haber leído los folletos antes de la firma de las operaciones. Puesto que entregados los mismos y la demás documentación, incluso los test de conveniencia para su firma, en una unidad de acto, al firmarse los respectivos contratos, es la información recibida por los respectivos empleados la que es tenida en consideración por el actor. Información no idónea en cuanto debe reiterarse por el tipo de producto, no era en absoluto adecuado al perfil de los actores, y en cuanto la confianza en la solvencia de Bankia era la premisa a resaltar. Debiéndose a este respecto poner de relieve, que incluso acordado por Bankia un periodo de dos días, para que sus inversionistas por preferentes pudieran dejar sin efecto sus contratos, en fecha de 18 de Junio de 2009, ante la bajada de rating de dicho producto, ninguna comunicación realizó a sus clientes. No siendo suficiente a estos efectos la mera comunicación a estos efectos en la página web de la CNMV. No constando tampoco, que siquiera antes de la compra de nuevas Preferentes en 2011, se ofreciera esta información en la oficina de Bankia a los actores. Finalmente, habría de estimarse, que tampoco una lectura de los folletos entregados en el acto de la firma de los contratos, habida cuenta la complejidad del producto, asegurara un mínimo entendimiento y comprensión de los actores acerca del producto financiero que adquirían. Por ello resulta procedente la declaración de nulidad por cuanto incluso cabría apreciar dolo civil por omisión de información en la demandada Bankia, de los contratos firmados en fecha de 25 de Mayo de 2009 de 2.680 Participaciones Preferentes por importe de 2.680 euros, y en fecha de 11 de Febrero de 2011 de 320 Participaciones Preferentes por importe de 32.000 euros. No procediendo al contrario, la declaración de nulidad que se pretendía también por los actores de la venta realizada en fecha de 20 de Septiembre de 2011 de 250 Participaciones Preferentes, por un precio de 25.984,59 euros. Dado, que dicha compra-venta, no se efectuó por los actores con Bankia, sino con otros clientes de esta, que no han sido llamados a la presente litis. Actuando en este caso Bankia, como una mera intermediaria entre sus propios clientes. Desestimándose con ello la demanda en este punto.

Declaración de nulidad que acarrea la condena de la parte demandada al pago a la actora de la cantidad de 268.000 euros, por el contrato suscrito en fecha de 25 de Mayo de 2009, y de 6.016,59 euros, por el contrato suscrito en fecha de 11 de Febrero de 2011, ya descontada la cantidad obtenida por la venta efectuada en fecha de 20 de Septiembre de 2011. Más los intereses legales desde la suscripción de cada uno de los contratos de participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda, y los actores deberán reintegrar a la demandada el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones hasta la reclamación judicial.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la LEC , cada parte abonará las costas procesales generadas en la primera instancia y las comunes por mitad de las causadas en la instancia, dada la estimación parcial de la demanda. No procediendo a tenor de lo previsto en el artículo 398 del mismo texto legal , especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por Dña. Marí Juana y D. Torcuato representados por la Sra. Procuradora Dña. Mª Jesús Fernández Salagre contra Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 866/13 promovidos a instancia de la citada parte contra BANKIA SA representada por el Sr. Procurador D. Francisco José Abajo Abril, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda planteada por Dña. Marí Juana y D. Torcuato , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009 y CAJA MADRID 2011 suscritos entre las partes con fecha de 25 de Mayo de 2009, y 11 de Febrero de 2011 CONDENANDO a BANKIA SA a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones de forma que BANKIA SA reintegrará a la actora el capital invertido por valor nominal de 268.000 y 6.016,59 euros, más los intereses legales desde el día 25 de Mayo de 2009 y 11 de Febrero de 2011 respectivamente, hasta la presentación de la demanda, y la actores reintegrarán a BANKIA SA el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones hasta la reclamación judicial. ABSOLVIENDO a la demandada BANKIA SA del resto de las pretensiones contra la misma ejercitadas en el escrito de demanda. Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad de las causadas en la instancia. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia. Con devolución del depósito constituido.

CONTRA ESTA SENTENCIA NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3 º Y 3 DE LA LEC , Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.