Sentencia Civil Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 346/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO Nº 35/12
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 346/13
SENTENCIA Nº 267/14
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
En la ciudad de Málaga a diez de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de DIVORCIO nº 35/12 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE
MÁLAGA, seguidos a instancia de D. Plácido , representado en el recurso por la Procuradora D.ª María
del Carmen Saborido Díaz y defendido por el Letrado D. Jesús María Ureña Revuelta, contra D.ª Cristina ,
representada en el recurso por la Procuradora D.ª Francisca Carabantes Ortega y defendida por el Letrado D.
Gustavo Adolfo Ramírez Galván, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012 en el Juicio de Divorcio nº 35/12, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Carmen Saborido Díaz y estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Cristina y Don Plácido con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Doña Cristina el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, así como los objetos de uso ordinario de la misma.

2.- En concepto de alimentos Don Plácido deberá pagar la cantidad de 250 euros mensuales para su hijo Jose Ramón hasta que este adquiera independencia económica, a ingresar en la cuenta que al efecto se designe dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en en el futuro pueda realizar sus funciones.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

3.- Como contribución a las cargas del matrimonio, satisfacerán en un 50% cada cónyuge la cuota mensual del préstamo personal por cada cónyuge.

Hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, Doña Cristina abonará los gastos de suministros ordinarios de la vivienda, si bien ambas partes abonarán al 50% los recibos de IBI y seguro de hogar.

4.- Se atribuye a Doña Cristina el uso y disfrute del vehículo Reanult Twingo matrícula PE .... PZ , y a Don Plácido el uso y disfrute del vehículo Renault Clio matrícula .... VQX , haciéndose cargo cada una de las partes del pago de sus respectivas IVTM y seguros.

5.- No se establece ningún régimen de visitas entre padre e hijo, dejándolo a la voluntad de ambas partes.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día ocho de abril de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada, y se dicte otra por la que se fije la pensión de alimentos a favor del hijo Jose Ramón en la cantidad de 100 # mensuales, en lugar de los 250 que la resolución recurrida establece, abonable hasta que el hijo alcance la edad de 23 años, y que la demandada abone hasta la fecha de vencimiento el préstamo personal existente en el matrimonio, sin perjuicio de que sea satisfecho en la liquidación de la sociedad de gananciales en el modo que resulte adecuado, así como se le imponga expresamente las costas a la parte contraria, y alega en apoyo de su petición el error padecido en la apreciación de la prueba ya que el apelante no puede atender el compromiso adquirido en el acuerdo alcanzado en el convenio regulador pues ha dejado de percibir el salario de 1300 # mensuales, ha estado percibiendo prestación por desempleo en una cantidad cercana a los 800 # mensuales, que ya ha agotado, por lo que actualmente está pendiente de cobrar, si acaso, la ayuda social de 426 # mensuales de seis meses de duración; por otra parte no ha quedado claro que las necesidades del menor sean las que se dicen, pues no se acredita en absoluto la escolarización plena del mismo, ni la realización de un curso de auxiliar administrativo, que es un simple pretexto para eternizarse en el percibo de la pensión de alimentos, ya que no acude regularmente a las clases y tampoco constan notas evaluadoras ni nada al respecto, no debiendo ser tan desesperada la situación de su contraria cuando abona facturas por consumo de electricidad mensuales superiores a 100 # o paga recibos de Canal Plus, canal privado de televisión.



SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, se trata de una demanda de divorcio en la que el demandante pretende modificar las medidas acordadas en convenio regulador suscrito con fecha 29 de septiembre de 2010 y aprobado en sentencia de separación de 25 de febrero de 2011 en el que se fijaba para el único hijo menor del matrimonio, Jose Ramón , una pensión alimenticia de 250 # mensuales, y en la que igualmente acordaban los cónyuges, como cargas del matrimonio y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, que el préstamo personal por importe de 12.000 # y vencimiento final el 15 de mayo de 2015, con una cuota mensual de 160,55 #, fuera satisfecho en un 50% por cada cónyuge, no puede ponerse en duda que si bien el artículo 91 del Código Civil establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para lo cual habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, de manera que se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones preliminares, y descendiendo al estricto terreno probatorio, reseñar que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S.

1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y en base a tales pautas cabe dar contestación en conjunto a los diversos motivos que son alegados por el apelante en contra del fallo judicial estimatorio de la demanda en cuanto que declara la disolución del matrimonio el divorcio, pero desestimatorio en lo que se refiere a la modificación de las medidas en vigor desde la anterior sentencia separación. Efectivamente, el demandado no justifica la causa por la que perdió el empleo, y si efectivamente ese situación se ha producido, no dando descargo a la afirmación de la parte contraria de que actualmente se encuentra trabajando para la empresa Avant Telecom, habiendo sido visto conduciendo un coche de la dicha compañía, por lo que la Sala no puede dar por buena la pretensión del apelante de haber visto drásticamente disminuidos por causas ajenas a su voluntad sus ingresos, sin que tampoco haya podido acreditar que su hijo Jose Ramón haya completado su formación y se encuentre integrado en la vida laboral con capacidad para vivir independiente, siendo sus alegaciones meras suposiciones y conjeturas sin apoyo alguno, hasta el punto que no solicita ni ahora, ni en su demanda, la extinción total de la pensión alimenticia para el hijo, como sería lógico si se encontrase el hijo en la situación que dice el padre se encuentra, y mientras no se acredite que se encuentra en situación de no precisar alimentos por ser capaz de suministrárselos por sí mismo, deberá mantenerse la pensión alimenticia en la cantidad que se le fijó al aprobar el convenio regulador en el que los propios progenitores lo acordaban, ya que la cantidad allí convenida es mínima y de subsistencia, entendiendo este tribunal de alzada que no es posible para la madre en cuya compañía convive proveerle de los alimentos necesarios con la a todas luces insuficiente cantidad que el padre ofrece en su demanda y en este recurso. Por otro lado, ya la sentencia que con fecha 25 febrero de 2011 aprobaba el convenio regulador adoptado de común acuerdo por los cónyuges, hacía suya la voluntad de éstos de que el préstamo personal referido fuera pagado en un 50% por cada cónyuge, medida que se aprobaba en tanto no se llevase a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, para lo que han tenido largo tiempo las partes para hacer, y obviamente en tanto no lo hagan es lo lógico que por su naturaleza patrimonial el pago del préstamo se haga al 50%.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen Saborido Díaz, en nombre representación de Don Plácido , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Dos de Málaga en el Juicio de Divorcio número 35/12, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-