Sentencia Civil Nº 267/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 180/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 180/2013

Autos nº 115/2012

Jdo. Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Arona

Ilt@s. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrad@s:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de mayo de dos mil catorce.

Visto por l@s Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 115/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona , promovidos por Dª Aurora , representada por el Procurador Dª María Isabel Navarro Gómez, y asistida por el Letrado D. Alberto Galeote Pérez, contra D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo, y asistido por el Letrado D. Antonio Brito Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, dictó sentencia el 27 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por doña Aurora contra don Ildefonso por lo cual ACUERDO las siguientes medidas:

1) la patria potestad de la menor Estefanía , se ejercerá por la madre doña Aurora , con patria potestad compartida entre los dos progenitores.

2) el establecimiento de un régimen de visitas de la menor con su padre en la forma desarrollada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

3) deberá don Ildefonso abonar una pensión alimenticia de 120 euros en favor de su hija menor, a abonar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe doña Aurora , actualizable anualmente conforme con el índice de precios al consumo.

4) los gastos extraordinarios que genere la menor se abonará por los progenitores por mitad, siendo estos y la manera de resolver las dudas sobre las mismas, la establecida en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

No hay expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición e impugnación por la representación procesal de la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de mayo de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta en solicitud de adopción de medidas paterno filiales, se alza la parte demandada insistiendo en la prosperabilidad de sus pretensiones. Éstas no son otras que la de rebajar la cantidad señalada en la sentencia impugnada en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común (ciento veinte euros mensuales), a la suma de 90 euros al mes, y se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda conyugal. La representación procesal de la parte demandante, a su vez, impugna la sentencia de instancia, interesando se eleve la cuantía de la pensión alimenticia, al menos, hasta la cantidad de 150€, por entender que constituye el mínimo vital.

SEGUNDO.- .- En cuanto al primer motivo de recurso que ha sido objeto también de impugnación, y que se contrae a la cuantía de pensión alimenticia fijada única y exclusivamente para la hija menor de edad, por considerar la parte demandante excesiva, y la parte demandada insuficiente para atender a las necesidades de la hija menor, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil , que con alcance claramente imperativo, ordena al juzgador la fijación en todo caso, de lo que en concepto de alimentos deberá ser satisfecho por cada progenitor, utilizando como criterios para su cuantificación, dos parámetros: a) las circunstancias económicas de los progenitores; y b) las necesidades de los hijos apreciadas en cada momento. De este modo, los alimentos aludidos en el art. 93 C.c ., hay que ponerlos en relación con el art. 142 C.c . que fija el alcance de la prestación alimenticia, si bien para la determinación concreta del contenido de éstos, -a falta de acuerdo expreso de los padres-, habrá que estar a los parámetros fijados en el art. 93 C.c ., que con afán más preciso obliga a estar a la capacidad económica de los progenitores, y las necesidades concretas del menor en cada momento; necesidades, que como viene afirmando la jurisprudencia, gozan de la presunción legal de su existencia. Parámetros cuya contemplación determinará en cada caso y en función de las circunstancias referidas, el importe concreto de la prestación alimenticia, respetando en todo caso, lo que en la jurisprudencia se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. Mínimo vital que, 'no precisa de justificación' y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. Consideraciones legales y jurisprudenciales que justifican el establecimiento de la pensión alimenticia en los términos fijados por la resolución recurrida, al ponderar adecuadamente el juzgador de instancia las circunstancias concurrentes, y los parámetros legales para su determinación, relativos a las concretas necesidades de la menor, que son las ordinarias para una niña de su edad, sin que se haya acreditado en realidad los verdaderos ingresos del padre, no existiendo razones de peso para presumir que los mismos sean ciertamente elevados que justifique un incremento de la pensión alimenticia. Además debe considerarse también particularmente en este caso, para no incrementar la pensión a 150 € mensuales, que la necesidad de vivienda de la hija menor de edad, existiendo atribución del domicilio familiar, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el artículo 142 del Código Civil , o sea, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, y, en consecuencia, estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía de 120€ al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad que ha de entenderse adecuada para subvenir a las necesidades de la hija, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión

TERCERO.- En relación con el segundo motivo de recurso, el recurrente alega que es el más necesitado de protección, justificando la petición de atribución del uso del domicilio familiar.

Que al haber una hija de la pareja, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96 del CC .

Por tanto, en este caso la atribución debe hacerse por imperativo de la norma de aplicación a la hija y a la madre, justamente porque es el beneficio de la hija el que la norma toma en consideración para efectuar la atribución; sin que, por otra parte, se aprecie que las circunstancias alegadas sean tan excepcionales que aconsejen resolver en otro sentido, porque hemos de aplicar la doctrina establecida en la STS de 01-04-2011 que, en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que: 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor , que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que, 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico espanol ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menroes de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14-04-2011 y de STS 21-06-2011 . En la STS de 30-09-2011 , en la que se remite a la doctrina sentada en las sentencias anteriores, se puntualiza que: 'Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC ., es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen'. No dice el Tribunal Supremo cuáles han de ser esas circunstancias, pero sí dice que no es el supuesto de la sentencia de esta Sala que casa, en que la vivienda era propiedad privativa del padre obligado a prestar alimentos, como se alega en este litigio, quien además se comprometió a garantizar el arrendamiento de una vivienda de similares características al que ha constituido el hogar conyugal, a elección de la madre que tiene atribuida la custodia, e incluso la aplicación del importe de las rentas garantizadas a la compra de otra vivienda.

En consecuencia con la aplicación de la doctrina referida, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación tanto del recurso interpuesto como de la impugnación a la sentencia efectuada, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso e impugnación, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso , como la impugnación a la sentencia efectuada por Dª Aurora , dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Arona, en fecha 27 de noviembre de 2012 , que se confirma íntegramente, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.