Sentencia Civil Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 298/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00267/2015

SENTENCIA Nº 267

Ilmos. Srs.

Presidente:

Don Carlos Gómez Martínez

Magistrada/os:

Doña Catalina María Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a nueve de octubre dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el presente procedimiento de juicio ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma de Mallorca, bajo el número 1146/2010, Rollo de Sala núm. 298/2015,entre partes, de una como parte demandada y actora en reconvención-apelante, doña Daniela , representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Concepción Zaforteza y dirigida por el letrado don Francisco Javier Villalonga y, de otra, como parte actora y demandada en reconvención-apelada la entidad PISTENAGUA SL, representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña María Concepción Zaforteza y defendida por el letrado don Victor Sbert.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2015 en los referidos autos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad Pistenagua SL, representada por la Procuradora Dª María Garau Montané, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 5.888,16 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas judiciales.

QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Dª Daniela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Zaforteza Guasp, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada reconvencional de todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda reconvencional, condenando a la parte actora reconvencional al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada y actora en reconvención, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Entre las partes hoy litigantes se concertó un contrato de ejecución de obra para la realización de los trabajos que se presupuestaron en fecha 19 de noviembre de 2008, trabajos a realizar en la vivienda propiedad, en aquel entonces, de la demandada Sra. Daniela sita en el municipio de Calviá, y consistentes en el arreglo del tejado mediante las siguientes partidas: 'Desmontar tejado de tejas árabes, impermeabilizar y colocar tejas árabes amorteradas'. El importe total de las obras se presupuestó en 7.663.-euros, mas el IVA, suma de la que la demandada Sra. Daniela abonó a cuenta en el mes de marzo de 2009 la cantidad de 3.000.- euros, restando por pagar la suma de 5.888,16 euros.

A principios del año 2010, la entidad constructora demandante instó el procedimiento monitorio, seguido bajo el nº 197/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, frente a la comitente Sra. Daniela , en reclamación del pago de la antedicha cantidad de 5.888,16 euros, oponiéndose doña Daniela en base a que la obra fue defectuosamente realizada. La demandada, frente a la demanda interpuesta de adverso, formuló a su vez demanda reconvencional en reclamación del importe del presupuesto de la reparación del tejado, afirmando que las obras ejecutadas por PISTENAGUA SL fueron realizadas defectuosamente pues la teja que colocó no era amorterada sino semiamorteraday la tela impermeabilizante no ha aguantado las lluvias, produciéndose filtraciones en la vivienda, acompañando junto a dicha demanda reconvencional dictamen pericial conteniendo presupuesto de reparación de ejecución materialpor importe de 9.435 euros y presupuesto de ejecución por contrataque asciende a 12.803,30 euros, si bien manifiesta que condona el resto de la suma hasta la cantidad de 6.000 euros.

A la meritada demanda reconvencional se opuso la entidad actora y, en fecha 6 de mayo del año en curso, se dictó sentencia en la primera instancia resolviendo, por una parte, estimar íntegramente la demanda principal, y, por otra, desestimar la demanda reconvencional, por entender la jueza a quo que, reconocido el encargo, su realización y el impago de la suma reclamada, correspondía a la demandada y actora en reconvención acreditar el defectuoso cumplimiento del contrato, y, dicha acreditación no se ha producido pues el dictamen pericial emitido por encargo de la Sra. Daniela ha resultado insuficiente a tales efectos.

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la demandada y actora reconvencional que solicita, de este Tribunal, la revocación de la sentencia apelada para, en su lugar, dictar nueva resolución por la que se desestime la demanda principal y se estime la demanda reconvencional por dicha parte interpuesta, esgrimiendo en apoyo de tal pretensión revocatoria: a) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber entrado a valorar la prueba pericial practicada a su instancia dando preferencia a la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora y demanda en reconvención; b) entiende la apelante debidamente acreditado el incumplimiento contractual alegado dada la prueba practicada: documental consistente en el acta notarial, el dictamen pericial emitido por el Sr. Domingo , y la testifical del Sr. Daniela , marido de la apelante, sin que frente a tal conclusión pueda esgrimirse el dictamen del perito de la actora quien visitó la vivienda años después con el nuevo propietario 'quien, seguramente, arreglaría el tejado'.

La parte actora y demandada en reconvención se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, así se afirma en la sentencia apelada y se comparte por este Tribunal, contrato que comprende, como es sabido, la total terminación y entrega de la obra objeto del mismo, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 , 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'. En los supuestos mencionados de existencia de defectos constructivos -y consecuencia de que el contrato de arrendamiento de obra es bilateral, es decir, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra-, y en base a los efectos de toda obligación recíproca, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer, por una parte, la llamada exceptio non adimpleti contractus, excepción de contrato no cumplido que no se halla expresamente regulada en el Código Civil, pero deriva de sus artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas), en aquellos supuestos en que los defectos constructivos son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato pues la obra resulta impropia para satisfacer el interés del comitente; y, por otra parte, puede el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus, excepción de contrato cumplido defectuosamente, en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, cuya consecuencia, conforme al principio de la buena fe y el de conservación del contrato, es la vía reparatoria, bien mediante la realización de concretas operaciones correctoras, bien mediante la reducción o aminoración del precio reclamado por las obras. En definitiva, y como se recordaba en la sentencia de este mismo Tribunal de 26 de marzo de 2014 (nº 110/2014 ), con cita de la STS de 27 de diciembre de 2011 , ' la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-. Consecuencia de lo anterior es que incumbirá a la parte demandada, tal como se declara en el artículo 217.3 LEC , acreditar la realidad de los vicios o defectos en las obras que conforman el incumplimiento que se alega, ya sea total o parcial, de manera que, si no resultan acreditados los defectos, las consecuencias negativas de tal falta de acreditación sobre la parte demandada, a quien incumbía su probanza, han de parar'.

TERCERO.-En aplicación de la doctrina anteriormente citada al caso hoy sometido a la decisión de este tribunal, resulta claro que el recurso no puede prosperar por las razones que, seguidamente, pasamos a señalar:

1ª) Luego de finalizadas las obras del tejado, la demandada nada reclamó a la actora, procediendo a vender la vivienda por el precio que estimó pertinente y sin que exista prueba alguna de que el precio de la compraventa fuera aminorado por la existencia de humedades causadas por la deficiente ejecución de las obras del tejado. El nuevo propietario o persona que ocupa la vivienda, que atendió al perito Sr. Juan Pablo cuando visitó la vivienda a los efectos de confeccionar su dictamen, le manifestó que nunca había observado goteras y/o humedades en la zona objeto de las obras ejecutadas por la actora.

2ª) Aún suponiendo que las obras ejecutadas por la actora hubieran resultado defectuosas, el presupuesto de reparación elaborado a instancia de la parte demandada no tiene trascendencia alguna desde el mismo momento que su importe no fue objeto de aminoración del precio de la venta, ni objeto de reclamación por los nuevo ocupantes, ni la demandada ejecutó la reparación, por lo que resulta inexistente el perjuicio.

3ª) No se ajusta a la realidad que la juzgadora a quo no haya valorado el dictamen pericial emitido a propuesta de la parte demandada hoy apelante, sino que, por el contrario y a resultas de tal valoración, concluye que tal peritaje ha sido 'neutralizado' por el emitido por el perito Sr. Juan Pablo , por cuanto: éste último ostenta una mayor cualificación profesional que Don. Domingo , su dictamen se corresponde mejor con el resto de las prueba practicadas y explicó en el acto del juicio su dictamen con mayor claridad y contundencia, resultando sus conclusiones más lógicas que las del perito de la demandada. Al respecto deberá recordarse que, tiene dicho con reiteración este Tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. En definitiva, la jueza 'a quo' ha realizado una valoración de la prueba pericial conforme a las normas de la sana crítica, resultando lógica, objetiva e imparcial, por lo que deberá ser mantenida, al no resultar desvirtuada por las manifestaciones vertidas en el escrito de recurso.

CUARTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, merced al mandato contenido en el apartado primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por doña Daniela , representada en esta alzada por la procuradora doña Concepción Zaforteza, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Palma de Mallorca , en el procedimiento de juicio verbal del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.