Sentencia Civil Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 562/2013 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 562/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 313/12

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 267

Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 562/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de mayo de 2013 en el procedimiento nº 313/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona en el que es recurrente ALONSO BALAGUER I ARQUITECTES ASSOCIATS, S.L.y apelado Don Amador , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador d. JOSE IGNACIO GRAMUNT SUÁREZ en representación de D. Amador contra ALONSO BALAGUER I ARQUITECTES ASSOCIATS S.L. debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (320.591,99 EUROS) así como los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial hasta el completo pago, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Luisa GUZMÁN ORIOL.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte demandada e interesa la revocación de la misma alegando, en definitiva, error en la apreciación de la prueba.

Reproduciendo el planteamiento fijado en la instancia, en el presente procedimiento por la representación procesal de D. Amador , se reclama que se declare la responsabilidad de la demandada Alonso Balaguer i Arquitectes Associats, S.L. en los vicios constructivos e incumplimiento contractual de la misma y se le condene al pago de la cantidad de 379.349,90 euros además de intereses legales y costas. Refiere el actor que en fecha 8 de junio de 2006 se otorgó escritura de compraventa sobre la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona siendo vendedora la mercantil demandada y la actora compradora y fijándose un precio de 1.562.631,47 euros. Así, refiere que el inmueble adquirido era una vivienda privada de 'alto standing' que cuenta con cinco plantas, integrado en un solar en el que se disponen dos viviendas unifamiliares, la del ahora actor y otra que da la fachada a la calle Musitu, vivienda habitual del D. Gumersindo , arquitecto de la demandada y autor del proyecto y dirección de obras. Alega la actora que una vez ocupada la vivienda en junio de 2006 comenzó a comprobar la existencia de defectos constructivos que hacían la vivienda inútil para la finalidad que le es propia en cuanto provocaban absoluta falta de confort e impedían su habitabilidad, por lo que comentó tales problemas al D. Gumersindo , no siendo, sin embargo, solucionados.

Refería la parte actora que ante la pasividad de la parte demandada y para conocer el alcance de los desperfectos y su posible solución y coste contactó con el arquitecto Sr. Ruperto emitiendo éste un informe en relación a tales extremos. Así, en cuanto a la problemática del edificio se refiere:

a) comportamiento térmico deficiente del edificio;

b) respecto al comportamiento acústico manifiesta que el nivel de aislamiento de la medianería es de 38 dBA cuando debería ser de 45 dBA y que la pared que aloja los conductos de climatización tampoco contiene el aislamiento acústico mínimo pretendido;

c) en cuanto al funcionamiento de la climatización de la vivienda manifiesta que es claramente insuficiente para obtener un mínimo de confort en la vivienda;

d) respecto a la calidad de aire interior y ventilación de baños refiere que las aperturas de fachada de los baños son insuficientes para la ventilación de los baños;

e) en cuanto a la evacuación de aguas pluviales refiere la mala ubicación del sumidero, que los conductos se encuentran en avanzado estado de deterioro y que existen infiltraciones;

f) defectos dimensionales y de habitabilidad en cuanto no se cumple el mínimo de altura de suelo a techo;

g) defectos en la documentación legal y de usuario del edifico, al no ser entregado al actor i el proyecto ejecutivo ni el libro del edificio;

h) deficiencias de acabado no coincidiendo la memoria de calidades con los elementos instalados, existiendo diversos errores en ejecución de obra y siendo imposible la limpieza de los cristales de las plantas primera y segunda por el diseño de la fachada.

A su vez el informe recoge las propuestas de solución siendo valoradas en 379.341,90 euros y desglosadas de la siguiente manera:

- modificaciones por aislamiento: 169.957,39 euros

- modificaciones de instalaciones de climatización: 99.243,90 euros

- modificaciones de instalaciones de ventilación. 1.251,32 euros

- solución infiltraciones de agua: 7.909,01 euros

- compensación por pérdida de altura. 46.347,33 euros

- compensación defectos de documentación: 2.419,61 euros

- soluciones de acabados y mantenimiento: 18.105,65 euros

- costes derivados de la obra: 34.107,70 euros

El demandado se opone a la demanda solicitando la desestimación con imposición de costas al actor.

Alegando determinadas excepciones que ya no se discuten en esta alzada.

Alega el demandado igualmente que cuando el actor adquirió la vivienda en fecha 8 de junio de 2006 hacia más de seis meses que ésta estaba finalizada, a salvo de la planta sótano, por lo que las calidades y los elementos eran los que ya constaban en la vivienda.

SEGUNDO.-La parte demandada en su recurso plantea el supuesto de que al accionar el actor al amparo de lo previsto en el art. 1.101 el Código Civil , entiende que vivienda fue entregada en el mes de febrero de 2006 y, por tanto, con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de fecha 8 de junio de 2006, lo que eximiría a la entidad demandada de cualquier reclamación derivada de responsabilidad contractual que es la acogida en la instancia.

Altera sustancialmente la parte recurrente los términos del debate planteado en primera instancia, por cuanto fue hecho incontrovertido la fecha cierta de otorgamiento la escritura pública de compraventa, sin mención alguna a la entrega material de la vivienda con anterioridad. El hecho de que una vez firmado el compromiso de arras el 1 de febrero de 2006 existan varias facturas asumidas por el Sr. Amador relativas a diversas reformas de la vivienda no implica por si solo la entrega del inmueble en concepto de dueño, sino únicamente la existencia de un clima de confianza y amistad en el que la propiedad del inmueble con carácter previo a la entrega del mismo autorizó a realizar determinadas modificaciones en la vivienda y algunas de ellas fueron diseñadas por el propio despacho de arquitectos demandado que también facilitó los datos de su empresa constructora para que las llevara a cabo, si bien finalmente se hizo cargo de las mismas otro constructor, tal y como declaró en el acto del juicio el representante legal de la constructora TAU ICESA.

A su vez compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia acerca de la autoría de las obras abonadas por el Sr. Amador , en el sentido de que a la vista de las declaraciones contradictorias de los testigos debe destacarse el documento nº 19 (folios 820 y ss) donde se recoge el proyecto de la reforma de la planta sótano confeccionado por el demandado y en el mismo la reducción del patio inglés existente en el sótano, así como el tubo proyector de luz y en el mismo sentido el documento nº 20 (folio 827) fechado el 20 de marzo de 2006 relativo al croquis de parte de la consulta del actor enviado por la empresa demandada al Sr. Arturo (constructor contratado por el Sr. Amador ) y documento nº 21 (folio 829) relativo a las mismas obras así como el documento 27 bis (folio 866) -aportado tras la audiencia previa-, en el que se aprecia el diseño de una chimenea de gas para el interior de la vivienda diseñada por la entidad demandada por lo que se considera acreditada la intervención Alonso Balaguer i Arquitectes Associats, S.L. en las obras de modificación referidas.

En consecuencia, debe mantenerse como fecha indiscutible de la traditio de la vivienda adquirida por el Sr. Amador la de 8 de junio de 2006, máxime cuando las incidencias denunciadas se enmarcan en la actividad llevada a cabo por la entidad demandada en el proceso constructivo de dicha vivienda y no ha quedado acreditado que las obras cuyo importe haya satisfecho el Sr. Amador hayan tenido incidencia alguna en los defectos que se reclaman en las que también ha intervenido la demandada como hemos visto.

TERCERO.-La sentencia dictada en la instancia concluye apreciando, cuando menos, la existencia de un incumplimiento defectuoso del vendedor en cuanto que no cumplió con su obligación de entregar la cosa vendida conforme a lo pactado o proyectado, por lo que la prestación es defectuosa al no reunir la vivienda las condiciones adecuadas para hacerla útil a los fines previstos. La STS de 30 de junio de 1997 , nos dice expresamente que 'mediante el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, añadiendo el artículo 1.469 del Código civil , que la obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato' de ahí que 'el vendedor viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción rescisoria, ni en la de sanear, sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de las modalidades que permite expresamente el artículo 1.101 del Código civil según el que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también 'los que de cualquier modo contraviniesen el tenor de aquellas'',lo que en definitiva supone que la vendedora deba afrontar los daños y perjuicios causados al comprador por la venta de una vivienda con las patologías detectadas.

Por consiguiente, lo principal en esta alzada consiste en determinar la concurrencia de los defectos denunciados, que de concurrir evidencian un incumplimiento contractual, en la forma prevista en los artículos 1101 y 1124 del Cc . Tal posibilidad se deriva de la compatibilidad entre las acciones por ruina funcional con las de incumplimiento de la obligación o cumplimiento defectuoso de la misma a que se refiere la STS de 30 de junio de 2006 que cita, a su vez, otras muchas anteriores en igual sentido.

Por tanto, entraremos a estudiar las deficiencias denunciadas por la parte actora en la vivienda adquirida a la parte demandada acogidas en la sentencia de instancia e impugnadas en esta alzada.

CUARTO.-Estudio de las patologías.

La sentencia dictada en la instancia considera más preciso el informe pericial de la parte actora y acoge el mismo a los efectos de determinar las patologías existentes, la solución y el importe de las mismas. Se comparte dicha elección por cuanto, el informe de la parte demandada adolece de diversos errores ya enumerados en la instancia y ello aun contando con mayor información para realizarlo, asimismo no ha practicado cata alguna en el edificio.

a) COMPORTAMIENTO TÉRMICO.

Es de aplicación al respecto la norma NRE-ASistema Nacional de Garantía Juvenil .4.

La sentencia dictada en la instancia acoge en este punto el informe pericial aportado por la parte actora. Dicha norma establece lo siguiente:

'Unitat d'ocupació.- Es considera la unitat d'ocupació com l'espai, delimitat per tancaments susceptibles d'un aprofitament independent i que pot estar format per una part o la totalitat d'un edifici. A efectes del compliment d'aquesta Norma, els espais que no es destinin a activitats sedentà- ries es poden excloure de la unitat d'ocupació.

Es considera la unitat d'ocupació com l'espai delimitat per tancaments susceptibles d'un aprofitament independent i que pot estar format per una part o la totalitat d'un edifici.

Es consideren unitats d'ocupació, un habitatge, una residència, etc.; però no s'hi consideren un local industrial, un magatzem, etc. A efectes del compliment d'aquesta Norma, els espais que no es destinin a activitats sedentàries es poden excloure de la unitat d'ocupació.'

Claramente se aprecia, como dice el perito Don. Ruperto que una unidad de ocupación puede ser la totalidad o una parte de un edificio, afirmación que no queda contradicha por la interpretación de la propia norma al decir que se consideran unidades de ocupación una vivienda o una residencia, pero al mismo tiempo se define esta unidad de ocupación como el espacio delimitado por cerramientos susceptibles de un aprovechamiento independiente y que pueden estar formados por la totalidad o parte de un edificio, que en el presente caso y dadas las características especiales de esta vivienda y siendo susceptible de aprovechamientos independientes en sus plantas los cálculos realizados por plantas se estiman correctos y cuyo resultado es superior a lo permitido por la norma. Además en este caso que en cada planta del edificio el sistema de calefacción puede ser encendido y apagado con independencia desde cada una de las plantas del edificio donde también hay un termostato independiente en cada planta, todo ello confirmado por el representante de la empresa Suris que diseñó y ejecutó el proyecto del sistema de climatización.

De todas formas en el acto de juicio, el perito Don. Ruperto manifestó que aun considerando la vivienda como una unidad de ocupación no se cumple la normativa en cuanto sale un TR superior al previsto por la norma aplicable, es decir superior a 3,48W/m². Discute la parte apelante los cálculos efectuados por el perito Don. Ruperto . Sin embargo, atendidos los datos objetivos y también reconocidos por el perito Sr. Marcial , al aceptar las catas realizadas por el perito Don. Ruperto , se pudo constatar la inexistencia de aislamiento térmico en:

- las paredes medianeras que dan al exterior, el voladizo de la planta primera;

- los cerramientos de la cubierta;

- la caja del ascensor y el forjado del garaje, sobre la que descansa la planta entresuelo, aislamiento por lo demás previsto en el proyecto.

Ha quedado acreditado que uno de los problemas esenciales de pérdida climática del edificio es la caja del ascensor que ha sido tratada como si fuera un elemento externo y se enclava en el interior de la vivienda, por lo que al estar construida únicamente de hormigón armado sin introducir ningún tipo de aislamiento térmico ofrece una transmitancia de 2,82 W² ºC muy superior a los 1,80 W/m² ºC que marca el cumplimiento de la norma. Asimismo se constata que las aperturas de la fachada este constituyen el 70%. Sin embargo, al ser el 30% un puente térmico ello impide el cumplimiento de las calidades anunciadas de los cerramientos al no solucionar el puente térmico de la estructura de hormigón.

La existencia de puentes térmicos (zonas donde la estructura está en contacto directo entre el exterior y el interior sin protección alguna, como puede ser el caso de pilares y cantos forjados), entre la cara exterior y la interior de los cerramientos de la vivienda, conlleva a que el perito Don. Ruperto no desprecie en sus cálculos los pilares y forjados de la fachada ya que se comportan como puente térmico.

Es destacable que el perito Don. Marcial critica los elementos que se incluyen como operadores de un puente térmico y razona que éste queda sensiblemente aminorado con las cristaleras instaladas y así en su informe pericial en las páginas 71 y ss. (folios 507 y ss) realiza los cálculos atendiendo a la instalación de un cristal Sun Energy de Glaverbel (folios 512 y ss) cuando el realmente instalado en las ventanas del actor son marca Climalit. También se ha constatado que los grandes ventanales se deforman y dejan pasar aire y agua, circunstancias no negadas por el perito Don. Marcial y que las justifica como convenientes, en cuanto a la entrada de aire, y se observa que las dimensiones de los mismos no soportan una verticalidad absoluta lo que implica deformidad en las mismas.

Este hecho objetivo de la falta de estanqueidad de los cerramientos fueron también corroborados por la testifical del arquitecto Sr. Luis Carlos , propuesto por ambas partes, quien proyectó la reforma de la escalera de la vivienda ya que esta producía un efecto chimenea y corroboró el deficiente aislamiento térmico, añadiendo que las carpinterías metálicas no cerraban bien.

También las insuficiencias térmicas del edificio fueron corroboradas por el testigo Sr. Braulio técnico de la empresa APPLUS NORCONTROL, quien manifestó haber realizado pruebas sonométricas y audiométricas y comprobado objetivamente filtraciones en la totalidad de la fachada de las tres plantas.

El conjunto de filtraciones por los cerramientos cuando llueve se aprecian en las actas notariales aportadas, lo que no hacen más que corroborar la ausencia de estanqueidad de los mismos y ello teniendo en cuenta que en el proyecto básico se configuraba la carpintería exterior de aluminio anodizado plata, con rotura de puente térmico y dispondrá de sello Aenor.

Es cierto que en una vivienda se puede instalar una carpintería sin rotura del puente térmico y no por ello se puede afirmar sin más que la casa carece de las mínimas condiciones de habitabilidad. Ahora bien, en un hogar donde el promotor y vendedor aseguran un confort máximo dada la previsión de una carpintería exterior con rotura del puente térmico, si no se hace así, concurrirá un déficit de habitabilidad y, por tanto, de la sostenibilidad de la vivienda.

Por tanto, acreditados en la instancia los problemas de confort térmico del edificio e inexistencia de aislamiento térmico objetivado, los cálculos del perito Don. Ruperto no hacen otra cosa que constatar la realidad y además lo importante es que las catas realizadas acreditan que los trabajos no se realizaron conforme a lo proyectado y ello da lugar a una deficiencia en la habitabilidad del edificio, sin perjuicio de las autorizaciones administrativas, que se traduce en un insuficiente confort térmico lo que conlleva un incumplimiento contractual que debe ser resarcido.

b) COMPORTAMIENTO ACÚSTICO.-

Las deficiencias en el comportamiento acústico que se denuncian provienen de la falta de aislamiento de la medianera norte y en la pared que aloja los conductos de las instalaciones de climatización.

Al respecto la parte apelante se opone a las mediciones realizadas por el perito Don. Ruperto . Sin embargo, ya se constató en la defensa conjunta de los peritajes realizados en la instancia que los cálculos realizados por el perito Don. Marcial se realizaron teóricamente sobre elementos que no son los que físicamente se encuentran instalados en la vivienda del Sr. Amador por lo que debe ser acogido el resultado de las mediciones aportadas por el perito Don. Ruperto , pues se ha comprobado que la medianera norte no goza de un aislamiento acústico adecuado, pues, como ya hemos visto, a tenor de las catas practicadas y no discutidas indican que dicha pared carece de aislamiento térmico que cumple también las funciones de aislamiento acústico, arrojando un resultado de 38dBA y cuando debería ser de 45dBA. El perito Don. Marcial al hacer sus cálculos contabiliza una cámara de aire inexistente.

También ha quedado acreditado que los cálculos realizados por Don. Marcial parten de unas ventanas que se incluyen en el catálogo de Tecnal con unas dimensiones de 1,48 por 1,47 y las instaladas en la vivienda del Sr. Amador lo son de 2.50 por 1.68 y lo mismo ocurre con los conductos de climatización (folios 533 a 535).

Tal déficit acústico se soslaya con las mismas soluciones técnicas propuestas para el aislamiento térmico por lo que no se plantean mayores complejidades al respecto.

c) CLIMATIZACIÓN DE LA VIVIENDA.

Niega la parte demandada que exista problema alguno en el sistema de climatización de la vivienda. Sin embargo, ha quedado acreditado que el sistema de conductos no ha sido diseñado correctamente, sin perjuicio de que la potencia calorífica o frigorífica exceda de lo requerido por los espacios, un erróneo diseño provoca la estratificación del aire, es decir, calor en la parte superior que no llega a la inferior por falta de una adecuada circulación del aire así como corrientes indeseadas en el modo de refrigeración por las carencias en su distribución y en los puntos de impulsión y retorno que se encuentran en el falso techo así como las zonas de barrido que genera el aire en cerramientos acristalados.

Este efecto de estratificación (sensación de cabeza caliente y pies fríos) fue corroborado tanto por el testigo Sr. Marino , ingeniero de profesión, como por el técnico de Applus Norconrol, es decir, ha sido objetivado el disconfort que provoca la estratificación del aire por lo que aunque la potencia en calorías y frigorías sea suficiente para el volumen a climatizar como dice Don. Marcial , el problema no radica en la cantidad de frigorías y calorías de la instalación, sino en el diseño y ubicación de las conducciones y sus puntos de salida y recogida de aire que no proporcionan una distribución homogénea del frio o del calor. Alega la recurrente que las obras realizadas en la planta segunda a efectos de independizarla, son las causantes de tales patologías. Sin embargo, tal afirmación no ha quedado acreditada, máxime cuando cada planta es independiente en el arranque y parada del sistema de climatización y goza de termostato también independiente y que el defecto se encuentra en el diseño de la instalación de conductos y rejillas.

El problema, como hemos dicho, se centra en el diseño de los conductos y ubicación de sus rejas de salida que son de reducidas dimensiones y provocan que el aire salga a gran velocidad para proveer de calor la estancia que atendidos los puntos con defectuosos aislamiento provoca corrientes de aire. En definitiva, el efecto de disconfort (estratificación) y corrientes de aire, ha sido objetivado por los testigos que acudieron a la vivienda del actor y corroborados por el informe pericial Don. Ruperto , que no ha quedado contradicho por el contario.

Por tanto, el efecto descrito de estratificación así como las carencias en la distribución del aire acondicionado, crean una situación de incomodidad y falta de habitabilidad y confort totalmente impropios en relación con el precio y/o categoría de la vivienda como con la actual evolución social de las necesidades y confort de las viviendas.

En cuanto a la calefacción en los baños, es aceptado por el perito propuesto por la parte demandada -páginas 163 y 178 de su informe, folios 599 y 614 de las actuaciones- por lo que debe procederse a su indemnización.

d) CALIDAD DEL AIRE INTERIOR Y VENTILACIÓN DE LOS BAÑOS.

En este punto debe distinguirse entre que un aseo tenga ventana y el hecho de que se produzcan olores y humedades. El perito Don. Marcial dice que no comprobó olores y dice que la existencia de ventanas corrige cualquier problema de ventilación. Sin embargo, acogemos en este punto las consideraciones del perito Don. Ruperto (folio 311v). El baño, aun con las ventanas cerradas, no debe producir olores ni humedades; por tanto, se estima adecuado el implantar un sistema adecuado de ventilación de tales estancias tal y como ha razonado y estimado la juzgadora de instancia, máxime cuando la propia ventana del aseo no puede abrirse correctamente pues choca con el falso techo que contiene la maquinaria de climatización.

e) INCORRECTO FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE EVACUACIÓN DE AGUAS PLUVIALES.

Tanto el perito Don. Ruperto como la testigo y arquitecta Sra. Margarita consideran que tales filtraciones provienen de la terraza de la finca colindante propiedad de D. Gumersindo , proponiendo la impermeabilización de la terraza del Sr. Gumersindo y la unión de las paredes medianeras vecinas. La constancia de las filtraciones no es discutida y ha quedado acreditada su existencia a los folios 158 y ss. y 933 y ss. El perito Don. Marcial niega tal origen y alude a la posibilidad de que provengan de la pared medianera de la finca sita en la CALLE000 nº NUM001 . Al respecto debe decirse que no se ha realizado una prueba de estanqueidad en la terraza propiedad del Sr. Gumersindo , a su vez socio de la mercantil demandada, por lo que, ante la inexistencia de tal prueba objetiva no puede concluirse el origen certero de esas filtraciones. No obstante, la partida para dicha reparación no ha sido concedida por lo que no es objeto de recurso en esta alzada y es estéril la discusión realizada en el recurso de apelación.

Siguiendo con las filtraciones de agua es aceptado por ambos peritos la existencia de filtraciones por los tubos de PVC en el techo del aparcamiento.

En cuanto a la existencia de infiltraciones de agua en el foso del ascensor y al sumidero del garaje, son aceptadas por ambos peritos y admitida la solución propuesta en cuanto al sumidero del garaje por el perito de la demandada, en cuanto a la solución propuesta respecto al foso del ascensor discrepa Don. Marcial en la instalación de una bomba extractora. No obstante, se considera ponderada su instalación habida cuenta los problemas de filtraciones que padece el edificio y, en concreto en el foso del ascensor.

f) DEFECTOS EN LA DOCUMENTACION LEGAL Y DEL USUARIO DEL EDIFICIO.

La sentencia de instancia concluye que no consta acreditada la entrega del proyecto ejecutivo y del libro del edificio siendo obligación del promotor la entrega al actor. En este punto, al tratarse de un hecho negativo la prueba incumbe al demandado. Ahora bien, al tratarse de una obligación de hacer, ésta no puede ser indemnizada.

g) DEFICIENCIAS DE ACABADO.

El valor vinculante de la propaganda no es una novedad en la doctrina pues había sido ya de antiguo destacada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en Sentencia de 27 de enero de 1977 se dice, 'porque, siendo muy parco el contrato privado suscrito por las partes en elementos descriptivos, es lógico, como dice la instancia, que el adquirente de piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el artículo 1258 del Código Civil al creerlos, con todo fundamento, vinculantes para la empresa...'.

En cuanto a la no coincidencia de la memoria descriptiva de calidades (folios 409 y ss) con los elementos instalados deberá responder el demandado por incumplimiento contractual si se cumple un plazo razonable desde la compra y la constatación de su ausencia.

Se refiere el actor a la instalación de paneles captativos de energía solar térmica, sistema de alarma, control domótico, accionamiento y control de toldos centralizados, cámara de vigilancia y video portero.

La propia parte demandada reconoció algunos de los elementos no se instalaron en la vivienda del actor y fueron posteriormente instalados como el videoportero y alarma en la vivienda del actor, tras reclamaciones del mismo.

Ahora bien respecto al resto de la oferta que incluía la instalación solar térmica y domótica, creemos que no es indemnizable habida cuenta el tiempo transcurrido desde la compra del edificio y el hecho de que son ausencias que se encuentran a faltar desde el primer día de la compra y no consta reclamación alguna al respecto. En el presente caso después de seis años, entendemos que el actor pudo haber reclamado dichas mejoras y no lo hizo, máxime cuando en la propia memoria descriptiva ya se dice que las calidades podían ser modificadas durante el proceso de construcción y el Sr. Amador adquirió una vivienda ya construida y entendemos que tales ausencias fueron consentidas.

En cuanto a supuestos de mala ejecución, se discute en esta alzada únicamente la reparación del pavimento del baño afectado por filtraciones del inodoro que el propio perito de la parte demandada Don. Marcial reconoció y aceptó, por lo que debe ser indemnizado en la cantidad de 116,49 más el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, esto es, 138,62 euros.

CUARTO.-En cuanto a los importes cuantificados para las soluciones propuestas por el perito Don. Ruperto no son aceptados por la parte apelante. Sin embargo, el propio perito de la parte demandada Don. Marcial , respecto al importe de las reparaciones que acepta acoge como adecuadas las mediciones y precios aplicados por el perito Don. Ruperto aceptando el 19 % de de beneficio industrial y gastos generales y discrepando en cuanto el IVA a aplicar. Por tanto, vamos a examinar en las patologías que se han determinado la cuantificación que se ha dado a las mismas, avanzando que del mismo modo que en la sentencia recurrida se siguen las soluciones aportadas por el perito Don. Ruperto en consonancia con las patologías acreditadas ya que el perito de la demandada al discrepar de las soluciones aportadas no aporta una cuantificación distinta, para la subsanación de los defectos sujetos a indemnización, y sigue en todo caso los precios fijados por el perito de la actora a la hora de cuantificar las patologías que acepta deben ser reparadas. Por ello en las patologías que se aceptan se adoptan también las cuantías fijadas por el perito Don. Ruperto , a excepción del 18% del IVA aplicado, por cuanto deberá estarse al momento en que, en su caso, se realicen las obras y tener en cuenta el IVA que corresponda en ese momento.

Así pues analicemos las cuantías que se han fijado a los efectos de determinar la indemnización de daños y perjuicios que procede.

A) 169.957,39 euros por aislamiento de cerramientos. El perito Don. Marcial no acepta este importe al no considerar que exista patología alguna de aislamiento térmico pero como ya hemos razonado éstas deficiencias existen y deben ser reparadas y la instalación de los cerramientos propuestos no se estiman de superior calidad sino que se ajustan a las necesidades de estanqueidad precisadas, a falta de una contraoferta realizada por el perito de la demandada, máxime cuando los instalados respondían a calidad de primer orden; por ello, se acoge la valoración indicada por el perito Don. Ruperto , si bien a esta cantidad le será detraído el 18% de IVA, (22.330,17) lo que determina la cantidad de 101.726,32 euros.

B) 99.243,90 euros, por modificaciones de instalaciones de climatización. La parte recurrente discute la necesidad de dichas modificaciones que han quedado justificados en los fundamentos anteriores e impugna en concreto la cantidad de 22.649,59 euros en que se cifra la colocación de calefacción por sistema de suelo radiante. Esta solución se estima acertada por cuanto el efecto térmico de estratificación debe ser solucionado y esta propuesta técnica ha sido debidamente valorada y justificada por Don. Ruperto mientras que el perito Don. Marcial al negar que se produzca ningún defecto térmico no aporta ninguna solución ni discute la imposibilidad técnica de la misma a excepción de la pérdida de altura que se cifra en un centímetro y medio que, sin embargo, solventa el perito proponente con la adecuación de la medida de los conductos de climatización. En definitiva se trata de una solución adecuada y la pérdida de altura, en su caso, deberá ser solventada por el actor.

Por tanto la partida fijada en 99.243,90 euros detraído el 18% de IVA (Folio 407) se fija en la cantidad de 86.204,54 euros.

C) La cuantía de 1.251,32 euros, en que se cifran las modificaciones de instalaciones de ventilación, es adecuada por lo ya razonado, sin perjuicio de detraer el 18% de IVA. (164,41 euros), esto es 1.086,91 euros.

D) La cantidad de 7.909,01 euros comprende la soluciones para corregir las filtraciones de agua existentes y que son aceptadas en parte por el perito de de la demandada a excepción de la instalación de una bomba de drenaje en el foso del ascensor y la cuantificación de la impermeabilización del mismo, no obstante, entendemos que la impermeabilización debe comprender la totalidad del foso y no sólo 1,5 metros que propone Don. Marcial que no obstante acepta el precio de 120,00 euros el metros cuadrado que cuantifica Don. Ruperto . También es procedente el sistema de drenaje a los efectos de proporcionar una solución estable y definitiva a las filtraciones en dicho foso. Por tanto, se estima adecuado el importe propuesto, si bien con la detracción del IVA aplicado.

La partida incluida en la ampliación del informe pericial -folios 147 y ss. y folio 958 de las actuaciones- relativa a la incorporación en el apartado de '5. Evacuación de aguas pluviales' de la partida de 7.369,02 euros más IVA no ha tenido acogida en la instancia y no se ha impugnado por la parte actora, por lo que dicha partida no es objeto de recurso.

Resulta un importe de 6.869.87 euros

F) La compensación por defectos de documentación, se solicitaba por la parte actora la cuantía de 2.419,61 euros en la sentencia de instancia se siguieron las consideraciones de la parte demandada en cuanto que el actor puede solicitar un duplicado, y se fijó la cuantía prudencial de 200 euros, al objeto de evitar un enriquecimiento injusto del actor. Sin embargo, aun reconociendo que no se ha acreditado por la parte demandada la entrega de dicha documentación, entendemos no evaluable el perjuicio que ello hubiera podido causar pues estamos ante una obligación de hacer.

G) En cuanto a las soluciones de acabados y mantenimiento se solicitaba por la actora la cuantía de 18.105,65 euros, y la sentencia de instancia detrajo la cantidad de 5.220 euros relativos a la construcción de una galería exterior para mantenimiento y limpieza de las vidrieras que no ha sido recurrida. Sin embargo, por lo ya razonado ud supra, dicha partida no puede ser incluida como indemnización a excepción de la reparación del pavimento del baño afectado por filtraciones del inodoro cuantificado en 116,49 euros más el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial, esto es, 139,53 euros.

H) Respecto a los costes derivados de la obra, el actor solicita 34.107,70 euros, si bien la resolución recurrida atendiendo a las partidas detraídas fija un porcentaje del 10% sobre el total de la obra que arroja la cantidad prudencial de 29.144,72 euros. Dicha partida entiende la recurrente que es desproporcionada, si bien está discutiendo las valoraciones del perito Don. Ruperto y no la cuantificación practicada en la instancia. No obstante, se estima prudente el porcentaje aplicado, si bien lo será sobre la cantidad resultante una vez detraídas las partidas no acreditadas, estos es 203.300,15 euros por lo que aplicado el 10% resultará la cantidad de 20.330,15 euros. Los conceptos de tasa de visado, comunicación de obras menores al Ayuntamiento y el ICIO, se determinarán en ejecución de sentencia si se acredita su devengo de igual manera que hemos determinado con el IVA.

En resumen, el importe de las patologías acreditadas y que dan lugar a indemnización de daños y perjuicios es el resultado de la suma de las siguientes cantidades 101.726,32 euros + 86.204,54 euros + 1.086,91 euros + 6.869.87 euros + 139,53 euros + 20.330,15 euros = 216.357.32 euros.

QUINTO.-Por último en cuanto a la impugnación relativa a la aplicación de intereses moratorios desde la interpelación judicial, debe ser rechazado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de mayo de 2015 dice lo siguiente: '(...) La jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, establece una nueva doctrina, en la que, prescindiendo del alcance dado a la regla 'in illiquidis non fit mora', atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del 'dies a quo' del devengo. Este moderno criterio, como precisa la sentencia de 16 de noviembre de 2007 , da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado ( SSTS 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 ). Pues bien, en el supuesto que se examina, aun siendo menor el importe de la condena impuesta que el de la pretensión deducida en el suplico de la demanda, lo cierto es que, al margen del pronunciamiento que proceda sobre costas, la suma indemnizatoria es la consecuencia de una serie de partidas diferentes y si bien es cierto que en la instancia, primero, y ahora en el recurso han sido eliminadas alguna de ellas, las restantes, es decir, las que justifican la condena por un importe diferente, no han sido abonadas u ofrecidas a su legítimo acreedor. La solución contraria implicaría un evidente desajuste entre la posición de una y otra parte en orden a la disposición de la suma resarcitoria derivada del daño, respecto de estas concretas partidas derivadas de una obra mal hecha'

Por tanto, consideramos aplicables tales razonamientos al supuesto de autos.

SEXTO.-Procede en atención a lo expuesto la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de ALONSO BALAGUER I ARQUITECTES ASSOCIATS, S.L. reduciendo la cantidad objeto de condena a 216.357.32 euros con el IVA que se determine en ejecución de sentencia, así como la tasa de visado, comunicación de obras menores al Ayuntamiento y el ICIO (Impuesto sobre Construcciones Instalaciones y Obras).

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no ha lugar a imponer las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALONSO BALAGUER I ARQUITECTES ASSOCIATS, S.L. contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona que revocamos parcialmente en el sentido condenar a ALONSO BALAGUER I ARQUITECTES ASSOCIATS, S.L. a que indemnice al actor en la cantidad de 216.357.32 euros con el IVA que se determine en ejecución de sentencia, así como las tasas y demás impuestos que se devenguen, confirmando en lo demás el fallo de primera instancia respecto al devengo de los intereses legales desde la interpelación judicial y sin imposición de costas.

No hacemos expresa condena en costas en esta alzada.

Con devolución al apelante del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.