Sentencia Civil Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3322/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/006928

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0006928

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3322/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 496/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA

Recurrido/a / Errekurritua: Indalecio y Regina

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 267/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 496/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., apelante - demandado, representado por la Procurador Sr. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA, contra D. Indalecio y Dª Regina apelado/a - demandantes, representado/a por la Procuradora Sra. MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido/a por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de mayo de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Indalecio y Dª Regina contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo:

a) Declarar la nulidad del contrato de depósito y administración de valores, así como de las órdenes de compra de 11 de octubre de 2006 y 30 de noviembre de 2006, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, en los términos recogidos en esta sentencia;

b) Condenar a la demandada a pagar al actor la cantidad de 16.000 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, en los términos recogidos en esta sentencia;

c) Condenar a BBVA al pago de los intereses legales del art.1.303 del CC a contar desde la fecha de la formalización de los contratos, 11 de octubre y 30 de noviembre de 2006, respectivamente, más los intereses de los arts.1.101 y 1.108 del CC , computados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia de 1ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del art.576 a partir de dicha resolución judicial, y, en el caso de la devolución al BBVA, , en los términos recogidos en esta sentencia;

d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 7 de octubre de 2015 para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 495/14, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2015 , estimando la demanda presentada por la procuradora Dña. Elena García del Cerro Corredera en nombre y representación de D. Indalecio y Dña. Regina frente al BBVA S.A.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Begoña Alvarez López en nombre y representación del BBVA S.A. en base fundamentalmente:

- Delimitación de los contratos declarados nulos.

- Interpretación errónea de las órdenes de compra.

- Errónea declaración de nulidad del contrato de depósito y administración

de valores, celebrado el 6 de septiembre de 2006.

- Caducidad de la acción de nulidad al transcurrir más de 4 años (art. 1301

C.Civil ).

- Ausencia de error.

- Infracción del art. 1303 CC al tener que devolver lo que jamás se recibió.

- Falta de equivalencia en lo que debe restituir cada parte.

- Ausencia de daño económico.

La contraria a la hora de combatir el recurso de adverso y defender la resolución dictada destacó:

- Interés directo de la empleada del banco que acudió a declarar. El no

recordar nada podría admitirse.

- Los actores un jubilado y una ama de casa.

- Admitida la falta de información (AFS Eroski).

- Como la demandada mantenía los mismos argumentos.

- Como la caducidad había de examinarse conforme a las STS 769/2014 de

12/01/2015, cuando se toma conocimiento del error.

- Absurda la falta de legitimación pasiva (171/2015) dado que firmaron los

actores y el banco.

- Que no eran inversores expertos sino ahorradores, siendo sus otras

inversiones diferentes. STS 10 septiembre 2014 .

- Error sobre la sustancia producto. Producto complejo con máximo riesgo.

Respecto a los folletos, ninguno era claro, su simple entrega no sirve para

nada.

- Error además excusable y asimetría informativa.

- Aplicación Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1988.

Deber conocer bien el producto, no es algo formal. Necesidad además del

contrato auxiliar de depósito y administración.

- Condena pecuniaria obvia. Recibió el dinero ya que comercializaba el

producto. No negociaron con Eroski sino con el Banco, arts. 1303 y 1308

del C.C.

- Nada de convalidación de actos propios, dado que el recibir los intereses no

quiere decir nada.

SEGUNDO.-

A modo de preámbulo cabe destacar como los actores son un matrimonio en donde como todo dato se indica, que el en el momento de interponer la demanda es un jubilado con sesenta y cinco años y su esposa ama de casa, ambos regentaban un bar sin formación de carácter económica, menos financiera y sin estudios superiores. Personas a la postre que habiéndose dejado guiar / aconsejar por la persona, que les atendía desde quince años atrás, concretamente desde la apertura del bar, no habían jamás realizado operaciones / inversiones en productos de riesgo, es decir, que tenían un perfil totalmente conservador.

De esta forma con fecha 11 de octubre de 2006 y 20 de noviembre del mismo año adquirieron A.F.S. de Eroski, entendiendo principalmente, que se trataba de un depósito a plazo fijo con una duración de cinco años, pudiendo disponer del dinero empleado con un preaviso de cuarenta y ocho horas, es decir, desconociendo, que estaban ante unos productos harto complejos, con un riesgo muy elevado, de carácter perpetuo, que cotizaban en el mercado secundario y subordinados en orden a la prelación de créditos.

La propia hija de los actores, Dña. Dolores reconocía, que la reunión pretendidamente informativa junto a la firma de las ordenes pertinentes tuvo una duración de unos diez minutos, donde nada se indicó acerca del riesgo, ni de su perpetuidad, ni que se trataba de un crédito subordinado.

Eso sí con el matiz a ponderar, que en el momento de la orden de compra tanto Fagor como Eroski eran dos empresas líderes en el mercado dentro de nuestra Comunidad.

Como en anteriores ocasiones debe señalar el Tribunal el especial esfuerzo a realizar para evitar generalidades / comentarios de pleitos similares, siendo consciente que a la postre lo que se debe examinar son las concretas circunstancias que aquí se dan, pese a la similitud que el presente pleito en cuestión presenta con otros parecidos, y es que el parecido de las diversas demandas con reiteradas citas en apoyo de sus argumentos para nada favorece el estudio de lo que en realidad ha de ponderarse, siempre con el inconveniente añadido del largo tiempo transcurrido, que bien favorece el no recordar fundamentalmente el empleado / a del banco nada o imaginar lo contado, con el riesgo entonces de poder no decir la verdad.

Y es que ha de reconocer este Tribunal, que conforme se le van planteando procedimientos / apelaciones como el presente y se va familiarizando con los argumentos normalmente vertidos por una y otra parte, las dudas son mayores, ante el sin fin de aspectos a ponderar y la dificultad que encierra el atisbar cual pudo ser sobre todo la información recibida por el particular, siempre mucho tiempo antes, unido a la usual costumbre o hábito de los particulares con carácter general, cuando menos tiempo atrás, de conceder a las personas empleadas en las diversas entidades bancarias, una confianza tal, que les hacía confiar, quizás excesivamente, firmando sin leer / comprender adecuadamente cuanto se les refería previamente.

Luego la similitud de asuntos en los que esta entidad bancaria se encuentra inmersa provoca también y lógicamente, que sus posicionamientos sean iguales, y de ahí esa denostada reproducción, de la misma forma que este Tribunal con mayor o menor acierto siga insistiendo en idénticas soluciones ante los similares problemas que se le plantean.

Esto es precisamente, unido a que aun ganando los actores al recurrir al Tribunal Supremo la parte condenada, logra, tanto si el recurso es desestimado como si nó, un aplazamiento de años, lo que ha dado pie para que de manera permanente hayamos invitado a las partes a que alcancen a través de sus letrados un acuerdo satisfactorio para todos en vez de proseguir la siempre desalentadora, pero legal, cadena de recursos.

TERCERO.-

En relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, se argumenta por la demandada, que para nada fue parte en los contratos que nos ocupan afirmando, que los actores nunca podrían obtener frente a ella el capital pagado por la adquisición de las Aportaciones, dado que capital según la demandada nunca lo recibió y que por tanto nunca podrían reintegrar nada puesto que actuaron como una simple / mera intermediaria en las operaciones de inversión. Que se limitaron a cumplir un mandato, las órdenes de compra de valores, junto a un contrato de depósito y administración de valores.

De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen la consideración de partes legítimas quiénes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Señalando el Tribunal Supremo en STS de 28 de febrero de 2002 , que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, es decir, que se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

Sin embargo la orden de valores se firmó entre los actores y la entidad demandada, entidad que actuaba como mandataria de Eroski. Los actores en ningún momento negociaron ni con Eroski la adquisición de las AFS, ni obviamente los demandantes tenía acceso al mercado secundario, todo se hizo a través del BBVA razón para entender por lo tanto, que está legitimada pasivamente en este procedimiento.

Muy probablemente el único y verdadero acicate fuese el 'obtener un mayor rendimiento a su dinero', dato que para nada impide o dificulta la obligación por un lado, de informar adecuadamente y por otro, ante lo escuchado o leído, de responsabilizarse el posible inversor tanto de entender como de sopesar con total tranquilidad la conveniencia o no de firmar.

Sobra el matizar la íntima relación entre existía entre el contrato de depósito / administración de valores firmado en el mes de septiembre y las órdenes de compra, ya que de no comprar nada, nada habia que administrar, aspecto que da pie a que algunos Tribunales se apoyen en ello para defender la falta de caducidad al entender se está ante una relación de tracto sucesivo, con las consiguientes liquidaciones periódicas.

Quizás ante lo vertido, similar a otros procedimientos y el concreto petitum de la actora solicitando la nulidad de las órdenes de compra da lugar a que la demandada diferencie las mismas de la propia compra o adquisición de los títulos. Sin embargo si la información fue como fue, no cabe la menor duda que ni las órdenes, ni la lógica adquicisión posterior habrán de tenerse como no existentes. ( STS en Pleno de 12 de enero de 2015 ).

Y en lo referente a la falta de información es claro, que ha de referirse a cualquier momento anterior a la orden de compra, a las explicaciones / invitación / detalle de las ventajas e incluso inconvenientes que conllevaba la operación, información a la postre que resultó como después se indicará totalmente sesgada, incluso engañosa, quizás porque ni los propios empleados de la entidad imaginaban los derroteros posteriores, salvo posibles mermas de los intereses a recibir.

CUARTO.-

Indicaba a continuación la entidad demandada la caducidad de la acción ejercitada en base a que nuestro ordenamiento, artículo 1301 del C.C ., establece un período de cuatro años y en el presente caso la orden de compra tuvo lugar en el mes de julio del año 2007, y la demanda lleva fecha de mayo de 2014, pese a constar en los autos ya escritos de queja por parte del demandante en el año 2012.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 , ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1.301 del Código Civil , es un plazo de caducidad, sin que como tal sea susceptible de interrupción y apreciable incluso de oficio.

Dispone el citado artículo, que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.003 :

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 , que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 , precisa que el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato, este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 24 de junio de 1.897 , afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó '.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, que establece el art. 1.301 CC . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato.

Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento, tendríamos un factor añadido para entender, que es de duración indefinida

En el presente caso, el contrato suscrito es de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, teniendo carácter indefinido y por lo tanto el plazo de caducidad debería comenzar a contarse desde que el contrato se consuma, y al tratarse, como hemos señalado, de un contrato de tracto sucesivo, continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. Por lo que debe desestimarse la excepción planteada por la demandada pues la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

Se estaría ante un contrato con prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Pese a ello cabria entender la postura adoptada un tanto forzada sobre todo en relación a entender estar frente a un contrato de tracto sucesivo, cuando en realidad recibida la orden de compra y el dinero el banco compró y punto; vendría a continuación el contrato de depósito y administración para ingresar los intereses y demás, no faltando resoluciones que separan ello, pudiendo entonces y a mayor abundamiento entender, que en realidad el plazo comenzaría desde el momento en que el actor, el particular, por la razón que fuere cesa en su error o se da cuenta de la equivocación cometida, momento que suele coincidir, bien al pasar los cinco años y comprobar que no recupera nada de su inversión, o antes cuando necesitó parte del dinero y comprobó sorprendido que ello no era viable.

No cabe duda que fijar ese momento no es fácil pero cuando menos resulta mucho más comprensible, aunque ello pudiera también suponer una pega en aras a la precisa seguridad jurídica de la contratación en general.

Postura esta coincidente con las Conclusiones de los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia en las Jornadas celebradas sobre Participaciones Preferentes y Deuda Subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013, y con la resolución del Pleno de nuestro T.S. de 12/01/2015 .

En derecho, como es bien conocido, todo puede resultar posible, o cuando menos defendible, pero el prender desligar el inicial contrato de las órdenes de compra inmediatamente posteriores, y reducir las mismas a un mero cumplimiento de la voluntad de los actores, cuando en la documentación manejada no existe el más pequeño dato indicando que el banco era lo que pretende ahora defender, un mero y fiel cumplidor de órdenes, y estando por tanto exento de todo tipo de responsabilidad al margen de los beneficios obtenidos con su labor, va contra el sentido común, máxime ante el modo / forma / manera en que procedió a 'animar' a dos personas inexpertas a invertir / colocar la suma que entregaron.

QUINTO.-

En relación a la información suministrada y el posible error padecido, puesto en relación con la naturaleza de lo adquirido, complejo a todas luces, mucho se puede elucubrar diferenciando cuando es el actor el que acude a la entidad interesándose por las Aportaciones, a cuando es la entidad la que llama y anima a sus clientes de toda la vida, conociendo de sobra el dinero que allí tenían y que por tanto podían invertir.

Es claro, que aludiendo los actores a la más que deficiente explicación que se les proporcionó y entendiendo el BBVA lo contrario, debe ser esta última la que lleva la carga de aportar / demostrar, que fue lo realmente explicado, como consiguió entusiasmarlos para suscribir las Aportaciones de Eroski, comprometiendo sus dineros un matrimonio sin conocimientos financieros.

Y de nuevo como en anteriores procedimientos, indicamos, que habría bastado con señalar en un simple folio, que el dinero no se recuperaba, y cualquiera lo habría entendido, pudiendo luego firmar o no, pero evitándose sorpresas posteriores, al margen del considerable interés a aplicar, a modo de reclamo.

Habría bastado con que de manera sencilla se les hubiera explicado en medio folio a los actores, que la entidad bancaria no era nadie, que quien vendía era Eroski, que quien proporcionaría los intereses sería Eroski, que la entidad bancaria era una mera intermediaria, entidad ajena por completo a las operaciones, junto al aspecto de la perpetuidad y que además del goloso interés existía un enorme riesgo, y entonces, bien no habrían suscrito los contratos o los actores ahora no se podrían quejar / lamentar de su desagradable sorpresa.

Que resultara impensable en aquella época el imaginar que una empresa pionera en la Comunidad iban a pasar por una desastrosa coyuntura puede aceptarse, pero ello en nada evitaba que como posibilidad se apuntara las consecuencias de ello, de la misma forma que cualquiera puede entender, que unas acciones puedan subir, bajar o bajar muchísimo. Quien debia informar era quien vendía el producto. Y debía informar verazmente y de manera completa. Y recalcamos esto último dado que existe una cierta tendencia a asimilar la verdad con parte de la verdad, lo que a la postre constituye un engaño. Basta a modo de ejemplo con acercarnos a leer el anuncio de un viaje para sorprendernos gratamente del precio, pero si leemos la letra más pequeña, la diminuta raro es, que no aparezca el importe de unas tasas, que suponen un total descalabro económico.

Se destaca que la iniciativa fue del matrimonio actor, y aun siendo así, ello en nada impide que la información que se les diera o las mínimas advertencias se prestaran para evitar equívocos. Incluso son definidos como inversores agresivos, que no dudaban ante operaciones de riesgo siempre que el interés compensara, que un producto fuera complejo para nada era un obstáculo.

Sinceramente el deducir que conocían perfectamente que no se trataba de un depósito al utilizarse las expresiones: 'AFSE - EROSKI 07-02 y 07-04', será claro para el banco pero ya no tanto para los actores / un profano. Que estuviera claro que se adquirían en el mercados secundario, ya que las órdenes eran 'por lo mejor', se presta a la misma conclusión. Que antes no constara queja alguna tampoco es síntoma de nada, máxime cuando yendo todo bien, es decir, cobrando intereses y no precisando dinero, cabe preguntarse que les podía extrañar. Vendieron Preferentes de Telefónica, concretamente el 29/04/2008, y desde luego nada se indica que llamara o pudiera llamar la atención respecto a la equivocada idea de lo que tenían.

Resulte irrebatible, que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información' esto es, a la entidad bancaria. Bastaba con destacar los riesgos junto al atractivo interés, y su perpetuidad, reiteramos, en menos de un folio podía recogerse ello, y sin embargo no era así.

Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 como:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

En cuanto al error en la contratación y sus caracteres de esencial y excusable la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado.

En primer término, para que quepa hablar de error/ vicio es necesario, que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad sobre la sustancia de la cosa, que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto, que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones, que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas, que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Dando por sentado, que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

También se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la

contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error, como ocurre en nuestro caso.

Aquí bien no se precisó lo fundamental para un profano o se habló solamente de lo llamativo sin ponderar el carácter minorista de los actores, con lo que estos imaginaron algo completamente inexistente y lo que es peor, totalmente contrario a su perfil ya no de minoristas sino de su carácter conservador.

El disponer de acciones de renta variable, tal y como destaca la entidad bancaria, de Telefónica, Iberdrola, BBVA, y Arcelor Mittal, en nada cambia su carácter, pese a que efectivamente las acciones pudieran subir o bajar.

Ni se entra en el aspecto relativo a si era preciso o no, obligatorio o no entregar un folleto informativo, dado que aun no siendo obligatorio, ello en nada eximía de una mínima explicación previa, de un asegurarse el banco que entendían el producto el producto y sus riesgos como complejo que era

SEXTO.-

En línea con lo expuesto hemos de referirnos aunque sea brevemente al estudio realizado por el Defensor del Pueblo en marzo del año 2013, en relación a las Participaciones Preferentes, estudio efectuado con un carácter general, en principio a no confundir con el estudio y apreciación del Tribunal de las concretas circunstancias del presente caso, pero que resultan cuando menos ilustrativas en relación a lo hasta ahora expuesto.

Así cabe destacar del Informe sobre las Participaciones Preferentes como:

- han supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas.

- la institución del Defensor del Pueblo, en varias ocasiones, ya había advertido

de la confusión que tales productos podían producir entre ahorradores no

suficientemente informados.

- señalan las autoridades monetarias, las Participaciones Preferentes no son

productos aconsejables a inversores minoristas y requieren antes de ser vendidas

se valore la idoneidad de la persona adquirente.

- los clientes se han sorprendido al descubrir que lo que consideraban una

inversión segura amenazaba sus ahorros, perdiendo a su vez la confianza en las

entidades que les habían situado en esa posición . Como consecuencia de la

situación se ha generado en el mercado la desconfianza sobre la actividad de las

entidades, unas entidades que los clientes creían solventes y que les habían

asesorado para realizar una operación segura, tanto por la imagen sólida de la

entidad como por la credibilidad con que contaban.

En relación a la verdadera naturaleza de las Participaciones señala el mismo Informe que:

- las Participaciones Preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado,

que puede generar rentabilidad pero también pérdidas de capital en lo invertido,

siendo un aspecto que las diferencia de las acciones el que no cotizan en,

Bolsa, siendo necesario acudir al denominado mercado secundario y sin un

vencimiento determinado.

En lo atañente a las obligaciones de las entidades, que las comercializan se plasma como:

-las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con

diligencia y transparencia en interés de sus clientes.

-en la fase previa a la celebración del contrato tiene que asegurarse la entidad de

los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente

mediante una evaluación de conveniencia e idoneidad.

Finalmente recogía como la mayoría de las entidades financieras habían colocado una parte importante de las Participaciones Preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad, y que tenían un perfil de riesgo conservador.

Dato a unir a que no todos los empleados de las entidades que habían puesto en circulación estos productos poseían la formación suficiente para explicarlos a los inversores. La distribución de las Participaciones se hizo a través de las sucursales bancarias en las que los clientes tenían depositada su confianza, lo que facilitó su aceptación.

Seria esa confianza depositada en las personas que les vendieron las Participaciones Preferentes, la premura en la firma de los contratos y su falta de capacidad para entender el funcionamiento de lo que suscribían, lo que constituye el eje del problema.

SEPTIMO.-

Se defiende por la entidad la imposibilidad de devolver algo con lo que no se quedó, algo que a su vez entregó a Eroski, no siendo tampoco quien desembolsó los dividendos de las aportaciones, al ser la empresa enunciada, y de nuevo como en pretéritas resoluciones cabe indicar, que de la misma manera que recibió el dinero de los actores sin indicar para nada su 'verdadero papel', ahora deberá proceder en sentido contrario sin perjuicio de que caso así entenderlo adecuado, solucione con la respectiva Cooperativa lo que ahora se le indica que cumpla.

Respecto a ello y en la línea de la recíproca devolución a operar por ambas partes en base al artículo 1303 del C.C . destaca la entidad recurrente, que se aplican dos regímenes diferentes, entendiendo que debiendo pagar tanto los actores como la demandada habrán de compensarse las recíprocas cantidades, y solo ante el saldo resultante aplicar el interés del art. 576 de la L.E.C .

Examinado sin embargo el texto de la sentencia si se aprecia un error, dado que por un lado el BBVA deberá restituir las sumas de 16.000 euros con los intereses legales desde su contratación, 11 de octubre de 2006, respecto a la cifra de 6.000 euros, y desde el 30 de noviembre de 2006, respecto a los restantes 10.000 euros, sin embargo ya no resulta adecuada la aplicación de los arts. 1100 del C.C . y los procesales del art. 576, puesto que estamos en un supuesto de nulidad y posterior devolución conforme al art. 1303 y concordantes, no ante la condena al pago de una cantidad, todo ello sin perjuicio del interés a aplicar si alguna de las partes cumple y la otra no. Aspecto por tanto a corregir que en nada afecta al resto de lo resuelto.

Para terminar tendríamos, como ya hemos reiteradamente expuesto, que la previsible impugnación de la presente resolución ante el T.S. actuación de todo punto respetable y legítima coloca a la parte demandante en una postura de espera difícil de asumir pues pese a ganar dos procedimientos, a lo sumo evita las costas de los mismos, pero no el tener que esperar años hasta que la sentencia, la que fuere, sea firme, aspecto más delicado aun, cuando se está ante personas de elevada edad, que persiguen con sus ahorros y en tiempos tan convulsos más que nunca, una mera tranquilidad.

Se nos dirá que en ocasiones y precisamente en aras a esa diversidad, cabría hablar de dudas de derecho para no imponer las mismas, sin embargo hemos de decir, que desde la unificación de criterios de las dos Secciones de la Audiencia, la regla general es su imposición.

De manera que no habiendo desvirtuado la recurrente los argumentos de la juzgadora de instancia, procede la desestimación del recurso salvo el detalle de los intereses y la confirmación del resto de la sentencia, todo ello con expresa imposición de costas por ministerio legal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en lo fundamental el recurso interpuesto por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación de la entidad BBVA contra la sentencia de 18 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de S .S. confirmando la misma, salvo en la condena a las partes concretamente respecto a los intereses, debiendo el Banco por un lado, devolver el importe de las inversiones de los actores con los pertinentes intereses desde la fecha de su respectiva contratación, junto a los pagos atendidos de gastos y comisiones, y por otro lado, debiendo los actores devolver los rendimientos íntegros recibidos con los intereses desde su respectiva fecha, así como los títulos, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

Devuélvase a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrado/a de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3322.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.