Sentencia Civil Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 861/2012 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 267/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 861/2012

AUTOS Nº 680/2009

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de mayo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Covadonga que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ-BIEZMAN. Es parte recurrida MARBELLA VISTA GOLF S.L. que está representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. LUIS M. SANCHEZ PEREZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada; y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que está representado por la Procuradora Dª MARIA DEL MAR CONEJO DOBLADO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por Doña Covadonga contra las entidades Marbella Vista Golf SL y Banco Popular Español S.A., absolviendo a éstas de todas las pretensiones contra ellas deducidas por la actora; condenando a ésta al pago de las costas procesales causadas por la demanda.

Y que ESTIMANDO TOTALMENTE la reconvención formulada por la demandada Marbella Vista Golf, SL. contra la actora Doña Covadonga , condeno a ésta al cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado entre ambas partes con fecha de 13 de agosto de 2.003, en los términos acordados en el mismo y, consecuentemente, al otorgamiento de la escritura de compraventa, a recibir la vivienda objeto del mismo y abonar a la demandada reconviniente la parte del precio no abonada, que asciende a la suma de 245.137 euros; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas por la reconvención.' .

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de mayo de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Covadonga , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, nulidad de lo actuado por falta de gravación de la vista. En segundo lugar, indebida denegación de prueba. En tercer lugar, infracción de la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial sobre esta misma cuestión. En cuarto lugar,infracción de los artículos 1265 , 1266 , 1269 y 1270 del Código Civil .. En quinto lugar, infracción de los derechos irrenunciables de protección del comprador de la vivienda. En sexto lugar, infracción de los artículos 1 , 3 , 4 y 7 de la Ley 57/1968 . En septimo lugar, infracción de los derechos contenidos en la legislación europea sobre cláusulas abusivas.En octavo lugar, infracción del artículo 1124 del Código Civil , incumplimiento resolutorio. En noveno lugar, error en la valoración de la prueba. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida, y se decrete la nulidad de lo actuado, si no se recibe la grabación del juicio. Subisiariamente, se practique la prueba solicitada, y se dicte una nueva sentencia por la que se estime integramente la demanda.

Por la representación procesal de la entidad Banco Popular, se presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Por la representación procesal de la entidad Marbella Vista Golf S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En fecha 23 de diciembre de 2013, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad Marbella Vista Golf, poniendo de manifiesto, que la citada mercantil fué declarada en concurso de acreedores en virtud de auto de fecha 7 de mayo de 2013, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada . Y que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 10/09/2012 , con una problemática muy similar a la de autos, ha establecido doctrina en relación con la licencia de primera ocupación, que considera que es de aplicación al caso que nos ocupa. Y en base a la citada doctrina se allana totalmente en las pretensiones de la actora. Prestando su autorización, al citado allanamiento, los administradores concursales de la citada entidad.

TERCERO.-Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se observa que efectivamente el disco en que esta gravado el juicio no se ve, pero considera el Tribunal que no procede decretar la nulidad solicitada, por no causar indefensión, al ser la cuestión a debatir jurídica, consistente en el alcance de la obtención de la licencia de primera ocupación de la vivienda y sus efectos.

Criterio que es compartido por la parte demandada en primera instancia,que, una vez que ha sido resuelta la cuestión por el Tribunal Supremo, en esta alzada se allana a la petición de la actora. Si bien este allanamiento tiene un carácter meramente formal, al existir una sentencia dictada en primera instancia que ha sido recurrida por la parte actora. Debiendo tenerse en cuenta que existe también otra parte demandada la entidad Banco Popular, que ha presentado escrito de oposición al recurso, permaneciendo en sus pretensiones.

Así las cosas, habrá que tener en cuenta que esta cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal en el rollo 233/2012, en el que se ponía de manifiesto:' En cuanto al motivo relativo a que la entrega de la vivienda no se supeditó a la obtención de la licencia de primera ocupación, como ya se dijo por esta Sala en sentencia recaída en el Rollo de Apelación 15/2009, de fecha 12 de Febrero de 2.010 , ''Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores sentencias, como la dictada en el Rollo de Apelación nº 481/08, de fecha 16 de Enero de 2.009, (en igual sentido la sentencia recaída en el Rollo 795/08) en la que se recoge la posición de esta Sala en la cuestión ahora planteada. En dicha sentencia se dice: 'La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía. 1.4.- La venta de una vivienda sin estar legalizada debidamente, supone un grave incumplimiento del vendedor, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del artículo 1461 del Código Civi , que genera incumplimiento previo a cargo del vendedor. Nos hallamos ante un grave e inicial incumplimiento contractual del vendedor-recurrente, pues debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato ha sido una vivienda destinada a domicilio familiar y ello hace más exigentes las prestaciones contractuales de los vendedores y como dice la Sentencia de 7 de mayo de 2002 han de tenerse en cuenta y no dejar de lado la importancia de las necesidades individuales, familiares y sociales que estos bienes están llamados a satisfacer ( STS 31 octubre de 2002 ). Constituye obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). 2.- De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, se llega a la decisión de este motivo en los siguientes términos: 2.1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . En el caso enjuiciado la parte actora apelante mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas), y no incluía todos los elementos ofrecidos en el contrato (campo de golf y bloques 1 a 5). 2.2.- La parte apelante alega que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, así como que la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción. La sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte demandada, ha concluido con la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, lo que es negado por la apelante. Existiendo conformidad en cuanto a la impugnación judicial de la licencia de obras. Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la falta de datos concretos se debe al error de la información suministrada al proceso por el Ayuntamiento de Marbella , lo que tendría que haber determinado al Juzgador a reiterar la solicitud una información correcta). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Sin embargo, lo anterior no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con los actores apelantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental y testifical del Arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella , Sr. Secundino ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella ), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa'.''.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012 ha venido a ratificar esta doctrina, cuando de infracciones administrativas se trata , diciendo que '' esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC n.º 509/1995 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. Ahora bien, que se trate de una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 CC -como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley-, no significa que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita ejercitar la pretensión resolutoria. Para fijar las consecuencias de su incumplimiento es preciso determinar en cada caso si el incumplimiento de esta obligación tiene o no carácter esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo. (i) En este sentido, en primer lugar resulta concluyente lo que las partes hayan pactado, pues si la entrega de la cédula se convino con carácter de obligación esencial del vendedor es obvio que su incumplimiento puede dar lugar a la resolución, habida cuenta que el artículo 1469 CC obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato en aras del principio general de libertad contractual de pactos. (ii) Si la entrega de la cédula no se convino expresamente con tal carácter de obligación esencial, para enjuiciar la procedencia de la resolución instada por el comprador por su falta de entrega no puede emitirse un juicio definitivo aplicando en abstracto las reglas generales, sino que deben examinarse las concretas circunstancias del caso. Serán estas las que permitirán entender justificada o no la resolución pretendida, según la falta de obtención de la licencia se revele, respectivamente, como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. La entrega de la licencia debe considerarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador fundada en su ausencia, cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Es así necesario para que concurra este supuesto que la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega y que el retraso en la entrega no deba considerarse por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado. En esta línea favorable a no atribuir necesariamente a la obtención de la licencia de primera ocupación naturaleza de obligación esencial -a menos que se haya pactado lo contrario- se produce la legislación autonómica (en el caso que nos ocupa, Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), ya que no exige la licencia de primera ocupación para la formalización e inscripción de los actos de edificación (según el artículo 176 de dicha ley , el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva terminada de toda la construcción, edificación o instalación solo exigirá (a) la aportación de la preceptiva licencia urbanística y (b) la finalización de las obras conforme al proyecto técnico objeto de la preceptiva licencia, acreditada mediante la aportación de la correspondiente certificación expedida por técnico competente -es decir, la certificación final de obras-). Mantienen aparentemente esta misma valoración las resoluciones de la DGRN, de 9, 12, 20 y 22 de diciembre de 2008 (BOE de 26 de enero de 2009), las cuales estimaron el recurso frente a la negativa del registrador a inscribir un acta de finalización de obra declarando, en síntesis, que la vigente legislación reguladora de la edificación (Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y Texto refundido de dicha Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio) solo contiene, como única novedad reseñable respecto del régimen anterior, que en las escrituras de declaración de obras nuevas terminadas (y en las actas de fin de obras) se acredite documentalmente el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de esta a sus usuarios; que esta exigencia no se extiende a la licencia de primera ocupación, ni como requisito para edificar ni siquiera para la entrega de la edificación a los usuarios, «sin perjuicio de las consecuencias que se derivarían de un eventual incumplimiento de las obligaciones de diversa índole que se imponen a los agentes de la edificación»; y que tampoco la referencia que el artículo 19.1 de la Ley de Suelo (artículo 20 del Texto Refundido) contiene a la acreditación documental «de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística» puede entenderse como relativa a cosa distinta que a la licencia de edificación (y por tanto, no a la licencia de primera ocupación). No obstante, de la vigente Ley del Suelo, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, (artículos 7.2 y 22.3 ) parece desprenderse que para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que lo edificado se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, debe entenderse incluida la licencia de primera ocupación. C) En atención a los argumentos expuestos, y a que «no es lo mismo que no se obtenga y se impida el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa», esta Sala (STS 12 de marzo de 2009, RC n.º 365/2004 ) se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario. La Sala, reunida en Pleno, observa que, de acuerdo con los principios que se han desarrollado hasta aquí, la anterior solución no tiene carácter absoluto y, en consecuencia, con ánimo se sentar una doctrina general, considera oportuno fijar los siguientes criterios: (i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento , es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado''>.

Pues bien, sentada la anterior doctrina, debe partirse, para la resolución del motivo alegado, de las siguientes premisas: a) la fecha de entrega de la vivienda prevista en el contrato, con la prórroga incluida, era la del 31 de Diciembre de 2004; b) el certificado final de obra se emite el día 15 de Noviembre de 2005; c) el Ayuntamiento de Marbella denegó la licencia de primera ocupación y desestimó la concesión de la misma por silencio administrativo, existiendo un recurso contencioso-administrativo contra tal resolución del que se ignora su estado actual; d) consta acreditado que con fecha de 16 de Julio de 2010 recayó sentencia dictada por el TSJA en la que se estima el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acuerdo de 19 de Febrero de 2003 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella , declarando la nulidad del citado acuerdo; e) a fecha de hoy, aún no ha sido concedida la licencia de primera ocupación.

Se ha producido, por tanto, un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código Civil , debiendo, además de declararse tal resolución contractual, decretar la devolución de las cantidades entregadas por la apelada, con los intereses correspondientes.

La sentencia de la Sala Tercera Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2.009 , ha resuelto la cuestión relativa al otorgamiento de licencias urbanísticas por silencio administrativo, y lo ha hecho en el sentido de negar la posibilidad de que, por esta vía del silencio administrativo, puedan concederse o entenderse concedidas licencias urbanísticas. Se dice en la referida sentencia que ' artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general. Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que 'en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico'. El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'. Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ). QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual 'los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'. Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución , el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España'>.

CUARTO.-En cuanto a las alegaciones realizadas por el Banco Popular Español, respecto a la Promotora, se estará lo expuesto con anterioridad, y en cuanto lo alegado especifcamente, esta Sala en el rollo 535/2013 puso de manifiesto :' En el caso enjuiciado, la entidad Banco Popular Español, S.A. avala solidariamente a la promotora de viviendas Marbella Vista Golf , S.L. conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, de 27 de Julio , por la cantidad de 129.964,87 euros, más intereses legales, para responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por la compra de una determinada vivienda y plaza de garaje de la URBANIZACIÓN000 ( Marbella ), para el supuesto de que no llegue a buen fin la entrega del referido inmueble por parte de MARBELLA VISTA GOLF , S.L. . En el aval se establece que el buen fin se considerará a la expedición por parte de la Dirección facultativa del correspondiente Certificado Final de Obra y la puesta a disposición del comprador del inmueble de referencia por parte de Marbella Vista Golf , S.L., momento en el que caducará la presente garantía quedando sin valor ni efecto , así como que este aval será válido hasta el 31 de Agosto del año 2.006, fecha a partir de la cual perderá toda su vigencia y efectividad (documental, aval).

Esta Sala comparte las consideraciones expresadas en la resolución recurrida, entendiendo que, al constituir la prestación del aval el cumplimiento de una obligación legal establecida en beneficio de los consumidores adquirentes de viviendas en construcción, para cumplir una determinada finalidad (garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más intereses), con arreglo a unas determinadas condiciones de aplicación (para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido) y de vigencia (hasta que no sea expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador), tales condiciones han de ser respetadas en la prestación del aval, sin que sean admisibles estipulaciones que restrinjan los derechos de los cesionarios de las viviendas, que tienen carácter irrenunciable.

La parte apelante sostiene que, habiéndose expedido el certificado de fin de obra, se ha producido la pérdida de vigencia del aval, en los términos pactados. La pretensión de la apelante ha de ser rechazada, por lo que comporta de contravención del precepto legal que regula la vigencia del aval, en los términos del art. 4 de la Ley 57/1968 de 7 de Julio de 1.968 , que refiere la cancelación del aval a la expedición de la cédula de habitabilidad y a la entrega de la vivienda al comprador. Entrega que ha de producirse en los términos pactados, y con observancia de la normativa especial reguladora de la protección de los derechos de los adquirentes de viviendas en construcción, que contempla la necesaria concesión de la licencia de primea ocupación, o cuando menos su previsible concesión en un plazo razonable.

Mereciendo igual rechazo las alegaciones de la parte apelante que justifican la virtualidad de los términos restrictivos del aval por ella prestado en la consideración de no hallarse incluida dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 57/68. Efectivamente, el art. 1 de la repetida Ley 57/1968 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Es así que los sujetos obligados al cumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los adquirentes de viviendas pendientes de construcción son los promotores, no las entidades bancarias o de seguros, cuya intervención, por demás necesaria y esencial, se produce en el estadio de efectividad de aquella obligación. Sin embargo, ello no comporta que las entidades bancarios o de seguros que intervienen en el mecanismo de garantía establecido en la Ley 57/68 puedan considerarse desvinculadas de las exigencias establecidas en la misma como instrumento de protección de los derechos de los consumidores adquirentes de las viviendas, exigencias que vinculan a todos los partícipes de dicho mecanismo de garantía. Lo que impide que los promotores y entidades bancarias o de seguros, al materializar la obligada garantía de devolución de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas, mediante los correspondientes aval solidario o póliza de seguro, puedan establecer pactos o condiciones que vulneren los preceptos de la Ley 57/68, en perjuicio de los consumidores, destinatarios de la protección de dicha norma. Lo que ocurriría para el caso, como el presente, en que la entidad bancaria configure el aval solidario en términos que afecten a su efectividad, restringiendo los supuestos legales que facultan al comprador para solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con los intereses correspondientes'.

QUINTO.-Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación planteado, estimando la demanda planteada por la representación procesal de Dª. Covadonga , declarando resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes en fecha 13 de agosto de 2003, condenando a las entidades demandadas Marbella Vista Golf S.L. y Banco Popular Español, a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 101.436 €, mas los intereses legales recogidos en la Ley 57/1968, desde la fecha de la entrega, y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Covadonga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en su lugar dictar otra por la que:

1) Debemos estimar la demanda planteada por la representación procesal de Dª. Covadonga , declarando resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes en fecha 13 de agosto de 2003, condenando a las entidades demandadas Marbella Vista Golf S.L. y Banco Popular Español, a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 101.436 €, mas los intereses legales recogidos en la Ley 57/1968, desde la fecha de la entrega, y al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

2) Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

3) Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.