Sentencia Civil Nº 267/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 282/2014 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00267/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0016837

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001023 /2012

Recurrente: Caridad , Darío

Procurador: MARTA DIAZ SANCHEZ

Abogado: ARACELI DOMINGUEZ VILLAR

Recurrido: Delfina , Esperanza

Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU

Abogado: RICARDO RODRIGUEZ FERREIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 267

En Vigo, a once de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001023 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2014, en los que aparece como parte apelante, Caridad , Darío , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ SANCHEZ, asistido por el Letrado D. ARACELI DOMINGUEZ VILLAR, y como parte apelada, Delfina , Esperanza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Letrado D. RICARDO RODRIGUEZ FERREIRO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.3 de VIGO, con fecha 25.02.14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Pazo Irazu, actuando en nombre y representación de Esperanza y de Delfina , frente a Darío y Caridad , representados por la Procuradora Sra. Díaz Sánchez, debo declarar y declaro que:

- la finca de las actoras no está gravada con ninguna servidumbre de paso ni servidumbre de saca de aguas y abrevadero a favor de la propiedad de los demandados;

- es propiedad de las actoras el suelo sobre el que se han ejecutado las obras de embalse de aguas ocupando un frente de 3,20 metros;

- se condene a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones; se condene a los demandados a suprimir la entrada a la finca de las actoras procediendo para ello al tapiado de la misma continuando el muro para ello;

- todo ello con expresa condena en costas a las partes demandadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARTA DIAZ SANCHEZ, en nombre y representación de Darío , Caridad , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11.06.15.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y declara, en absoluta correlación con lo suplicado en la misma, que: a) la finca de las actoras no está gravada con ninguna servidumbre de paso ni servidumbre de saca de agua y abrevadero a favor de la propiedad de los demandados, b) que es propiedad de las actoras el suelo sobre el que se han ejecutado las obras de embalse de aguas ocupando un frente de 3,20 metros, c) que se condene a los demandados a estar y pasar por esas declaraciones y a suprimir la entrada a la finca de las actoras procediendo para ello al tapido de la misma, continuando el muro para ello y, d) con imposición de costas a las demandadas.

Frente al pronunciamiento anterior se alza la parte demandada entendiendo que la resolución dictada en instancia aplica la legalidad de manera arbitraria e irrazonable, que adolece de contradicciones internas y de motivación, impidiendo a sus representados obtener la tutela judicial efectiva, así nos indica que debemos confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso que no es otro que existen una no sino dos pozas de aguas, ninguna de ellas abandonada, incierto que están en desuso, incierto que existe mecanismo alguno de bombeo, en base a ello y en aplicación del principio de congruencia de las sentencia recogido en el art. 359 LEC (entendemos que se refiere al art. 218 LEC ), pasa a invocar una suerte de incongruencia omisiva, por cuanto, tras realizar una serie de afirmaciones absolutamente parciales y que están muy lejos de contraargumentar en relación a la exhaustivas y pormenorizadas motivaciones que se que se recogen en la sentencia apelada, concluye que no pudiendo interpretarse la omisión o silencio judicial como desestimación tacita, siendo la incongruencia un desajuste de tal entidad que puede constatarse con claridad la existencia de indefensión, para terminar suplicando, entre otras pretensiones no introducidas legalmente en el proceso vía reconvencial, que se declare la existencia del derecho real de servidumbre de paso y saca de agua y abrevadero, introduciendo asimismo, una posible nulidad de actuaciones contra la resolución judicial, que estima, firme y/o definitiva.

SEGUNDO:Partiendo, de acuerdo con pacifica doctrina, que el objeto del proceso es la pretensión deducida en juicio, entendida esta como declaración de voluntad petitoria, y que la oposición o resistencia del demandado no integra el objeto del proceso, sino que simplemente amplia los términos del debate, por eso forma parte del objeto del debate, además de contribuir a la configuración del ámbito de la congruencia, nos encontramos que para que la parte demandada pudiera introducir un nuevo objeto procesal, tendría que haber utilizado la vía reconvencional, lo que no ha sucedido, de ahí que las pretensiones deducidas en el punto tres del suplico hayan de rechazarse de plano, sin necesidad de ninguna otra consideración.

TERCERO:Como ya se ha adelantado, la apelante viene a alegar incongruencia omisiva, de ahí la necesidad de traer a colación consolidada jurisprudencia. Así la STS 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida....En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC , que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 , 12 de noviembre de 2008 ). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 1.º LEC , en relación con el art. 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'.

STS 14 de marzo 2012 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado.... Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada»'.

STS de 12 de febrero 2013 'la denunciada infracción del art. 218 LEC por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art. 215.2 LEC '.

STS de 12 de febrero 2013 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 , de 11 noviembre 2010 y 29 noviembre 2011 )'.

De hecho, en la sentencia dictada por esta misma Sala en fecha 30 de diciembre 2013 , al igual que en otras muchas de la misma, se dice 'denuncia en primer lugar el demandante una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en cuanto que deja de resolver la petición.... No es posible estimar la petición de la parte actora. Para denunciar la falta de exhaustividad de una sentencia (denominación que la vigente LEC da a la antes llamada incongruencia omisiva, según el art. 218 de la LEC ) es preciso que previamente se haya denunciado el defecto y puesto remedio mediante el denominado complemento de sentencia que regula el art. 215 de la misma Ley . Así lo ha advertido reiteradamente la jurisprudencia del TS'.

Pues bien, la incongruencia omisiva se produce cuando la sentencia ha omitido alguna pretensión o algún elemento esencial de la pretensión; es decir, cuando deje de contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, quedando sin respuesta la cuestión planteada ( STS 30 de junio de 2011 ), apareciendo en base a la jurisprudencia expuesta que para que, como es el caso, pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del art. 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el art. 215.2 LEC , por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( art. 459 LEC ), como extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ).

Así pues, de acuerdo con lo expuesto y siguiendo la tesis de la propia apelante ocurre que la posible existencia de la invocada incongruencia omisiva habrá de ser desestimada, en tanto que la representación de la entidad apelante no solicitó el complemento de la sentencia, es decir no reaccionó con la debida diligencia en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, lo que de plano también excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STS 14 de marzo 2012 y 31 de diciembre 2010 , por todas).

Afirmamos lo anterior de acuerdo con la tesis de la apelante, por cuanto, también se ha de apuntar, en línea, por todas, con la STS de 14 de noviembre 2012 que 'constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( STS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Expuesto lo anterior, cumple decir que, en el concreto caso, estimamos que, aun la improsperabilidad del motivo por cuanto ni siquiera se hizo uso de la facultad de complementar la sentencia, es absolutamente manifiesta la carencia de fundamento del motivo, pues la sentencia recurrida no incurre en ninguno de los casos o variantes que pueda presentar el vicio de incongruencia. En efecto, del análisis de la sentencia apelada se observa, con total claridad, que se da una respuesta íntegra y fundamentada a todos los extremos que fueron planteados en el pleito, en adecuada correlación lógica entre lo pedido y el contenido del fallo.

CUARTO:Aun cuando lo anterior ya es suficiente para rechazar el recurso, cumple añadir que la apelante ni siquiera invoca fundamento alguno demostrativo de los vicios que imputa a la sentencia y ello, a pesar, de que, en contra de lo que también se le reprocha, aparece perfectamente motivada, en tanto que exterioriza el fundamento de la decisión adoptada y permite su eventual control jurisdiccional ( STS 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 ), motivación que se muestra racional, no arbitraria y no adolece de error alguno que, desde luego, tampoco se denuncia ni se articula formalmente.

QUINTO:Por último, en el cuarto otrosi digo se refiere una posible nulidad de actuaciones en base a indefensión que se dice extendida a todos los regantes, alegándose únicamente que habiendo interesado la intervención adhesiva simple de Don Luis Pablo , entiende que es parte necesaria en el proceso (litisconsorcio pasivo necesario).

Dado el laconismo de esta cuestión, en realidad extensible a todo el recurso, no alcanza la Sala a comprender en que se basaría esa posible nulidad. En efecto, la apelante ni siquiera describe la infracción que necesariamente tendría que servir de base a la invocada nulidad, obvia absolutamente que la regulación de la nulidad tanto en la LOPJ como en la LEC tiene carácter restrictivo y está presidida por el principio de conservación de los actos, además, y ello es lo importante, el Sr. Luis Pablo , no solo no es parte legitima en el pleito, sino que tampoco pudo serlo (litisconsorcio necesario), ya que no ha sido demandado, tampoco condenado, ni contra él puede entenderse formada la cosa juzgada, es decir nunca podría considerarse litisconsorte necesario preterido, hasta el punto ello es así, que es la propia apelante en el escrito de contestación a la demanda, al igual que sucede en el recurso de apelación, la que se encarga de precisar que la intervención del nombrado Sr. Luis Pablo es la adhesiva simple, la cual como es sabido no está justificada en la cotitularidad del derecho u obligación deducidos en juicio, sino en un simple interés por ser titular de una situación o relación jurídica, a lo más conexa, que puede verse afectada, aunque solo de modo reflejo o mediato por el resultado del proceso, de manera que su interés, de existir, es simplemente indirecto, bastando con reconocerle una actuación subordinada a la de la parte principal con la que coadyuva, en cuanto que su interés quedaría objetivamente protegido con el triunfo de la tesis principal de esa parte, de ahí, insistimos, que no le alcancen con la misma intensidad los efectos del proceso, ya que nada le impedirá iniciar un proceso distinto contra alguna de las partes en defensa de su derecho subjetivo, pues no lo impide la litispendencia, ni le será oponible la cosa juzgada que produzca la sentencia dictada en el proceso en que interviene, ni podrá ser ejecutada, en modo alguno, esa sentencia frente al interviniente, razones que, de entrada, llevan al rechazo absoluto de la invocada posible nulidad de actuaciones.

SEXTO:Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Marta Díaz Sánchez, en nombre y representación de Doña Caridad , Don Darío y Don Luis Pablo interviniente adhesivo simple, frente a la sentencia dictada en fecha 25 de febrero 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1023/12, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.