Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 315/2016 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/004646

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0004646

A.mod.med.def.L2 315/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Modific. medidas definitivas 323/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis María

Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua: OLGA LAJO RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Carmen

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA

Abogado/a/ Abokatua: NOEMI MOLINERO PAYUETA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día uno de septiembre de dos mil dieciséis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 267/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 315/16 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 323/15 promovido porD. Luis María representado por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Diez y defendido por la Letrada Dª Olga Lajo Rodríguez, frente a la sentencia nº 139/16 dictada el 09-03-16 , siendo parte apeladaDª Carmen representada por la Procuradora Dª. Irune Otero Uria y defendida por la Letrada Dª. Noemi Molinero Payueta, con la intervención delMINISTERIO FISCALy siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 139/16 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carranceja, en nombre y representación de D. Luis María , contra Dª Carmen , representada por la Procuradora Sra. Otero, DEBO ACORDAR Y ACUERDO que no ha lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia, y de pensión de alimentos establecido en la Sentencia nº 300/2012 dictada por este Juzgado y en la Sentencia nº 129/13 dictada por la Excelentísima Audiencia Provincial de Álava .

Todo ello sin hacer todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación deD. Luis María ,recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 19-04-16 dándose el correspondiente traslado a las partes, oponiéndose Dª Carmen y elMINISTERIO FISCAL,elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 31-05-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnandose la ponencia, y tras la admisión de la prueba documental presentada por la parte apelante, por providencia de 22-06-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 28-06- 16.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en los art. 90 y 91 del Código Civil , el Sr. Luis María interesa en la demanda inicial del presente proceso la modificación de las medidas reguladoras dictadas en el procedimiento de divorcio que concluyó con la sentencia de esta Audiencia Provincial de 8 de marzo de 2013.

Básicamente el demandante, según quedó concretado en el juicio, pretende modificar el régimen de visitas y alimentos en el sentido siguiente: que diariamente la menor almuerce en el domicilio materno, cene en el paterno, pernocte alternativamente en uno y otro, disfrute de las vacaciones por mitad de cada periodo, la contribución a los alimentos sea para cada uno la correspondiente al respectivo periodo de guarda y los gastos extraordinarios por mitades.

Funda la modificación de las medidas que cuando se fijaron tanto el Equipo Técnico como la referida sentencia de la Audiencia Provincial apuntaron la conveniencia de que al cumplir la menor seis años, con el inicio de la etapa de escolarización primaria, se revisara el régimen de custodia. Añade que además de cumplirse esa previsión, el demandante tiene dos nuevos hijos y nuevas cargas familiares, lo que a su juicio justifica la revisión de la contribución económica.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Considera que no concurren los requisitos que la jurisprudencia establece para la modificación de las medidas. Básicamente hace referencia a lo informado por el Equipo Psicosocial en relación con la falta de una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó el régimen vigente, ni la concurrencia de otras nuevas relevantes. Sobre la pensión de alimentos considera que el demandante ha asumido nuevas cargas con motivo de la formación de una nueva familia, con dos nuevos hijos, sin embargo su situación económica ha mejorado y resulta suficiente para atender todas las obligaciones, teniendo en cuenta que la capacidad económica de la madre no ha mejorado.

Frente a la sentencia se alza en apelación el demandante que reitera sus pretensiones y considera que el cumplimiento de los seis años ya era una circunstancia que se tuvo en cuenta a efectos de revisar el régimen de visitas. Añade que al existir dos nuevos hermanos también se altera la situación familiar, que exige una relación más intensa entre los hermanos. Señala asimismo que tiene ahora una mayor disponibilidad de tiempo para atender a la menor y que acreditada la existencia de la modificación de las circunstancias también se debe considerar justificado el beneficio de la menor con la modificación de las medidas conforme al régimen interesado, para establecer un contacto diario con ambos progenitores, preservando asimismo el fomento de las relaciones entre hermanos, y a una mayor integración familiar en un régimen de igualdad de tiempo y espacios.

En relación con su situación económica, el recurrente alega que la Juzgadora incurre en error al valorar la prueba, pues toma en consideración los datos del año 2014, el importe total de la declaración fiscal conjunta con su esposa. Añade que ésta ahora no trabaja y por ello los ingresos para la atención de la familia son inferiores. Asimismo considera errónea la valoración de la prueba en relación con la situación económica de la Sra. Carmen , que a su juicio ha mejorado y además la sociedad de gananciales ya se ha liquidado con la correspondiente cuota líquida en su favor.

SEGUNDO.- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia debe confirmarse en sus pronunciamientos por cuanto en la misma se hace una razonada y razonable valoración de la prueba, sin que sea de apreciar error o aplicación indebida del derecho.

En el concreto aspecto del recurso que afecta al régimen de visitas cabe destacar el infome del Equipo Psicosocial, de 22 de diciembre de 2015, cuyas conclusiones ponen de relieve la adecuada integración cognitiva y emocional de ambos progenitores en relación con la menor y la capacidad de ambos para atender las necesidades educativas, atención y cuidado de la menor.

Dicho informe destaca que el sistena familiar evaluado, teniendo en cuenta el régimen de visitas establecido, presenta un equilibrio que permite una comunicación adecuada entre los adultos que lo conforman ofreciéndole de esta manera a la menor libertad psicológica para sentirse integrada y vinculada tanto al subsistema paterno como en el materno.

Asimismo en el informe se hace mencióna a la disponibilidad horaria y ocupaciones laborales de los progenitores y concluye que la modificación de la guarda actual implicaría la pérdida del contacto diario que Zoe mantiene con ambos progenitores y que constituye un importante factor de protección para se adecuado desarrollo psicoafectivo, por ello la perito considera que un cambio del sistema de guarda y custodia actual no va a revertir en un mayor beneficio de la menor, por lo que recomienda su continuidad.

Si bien es cierto que el recurrente en el acto del juicio recompuso su pretensión inicial de modificación y concretó un régimen de visitas que propiciara el contacto diario con ambos progenitores, en cualquier caso los claros términos del referido dictamen, deducidos del examen de la situación actual y de la valoración positiva del desarrollo del régimen establecido, son concluyentes en cuanto a la necesidad de mantener la debida estabilidad en la menor que 'se encuentra cómoda en su situación actual y no demanda cambios' y por ello, aun con un nuevo régimen que salvaguarde el contacto diario con ambos, ninguna razón apunta a la existencia de circunstancias o hechos nuevos que signifiquen un cambio sustancial. Menos que el régimen propuesto, teniendo en cuenta la modificación expresada en el juicio, signifique una posible mejora en relación con la situación actual de las relaciones y el nivel de satisfacción y bienestar que representa en el estado de la menor.

En el anterior informe del Equipo Psicológico, como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de 8 de marzo de 2013, se hace una expresa referencia a la oportunidad de revisar las medidas cuando al menor cumpliera seis años, sin embargo expresamos que ésa circunstancia puede propiciar la revisión del régimen, pero ello no significa que neceariamente deba producirse el cambio si tras tal revisión de las circunstancias concurrentes en la actualidad, cumplidos los seis años, se concluye precisamente que existe una estabilidad y equilibrio satisfactorios en las relaciones familiares que asientan una adecuada integración familiar, incluidas las que afectan al fomento de las relaciones de la menor con sus hermanos, y por ello no es recomendable introducir cambios.

Del mismo modo la sentencia de instancia hace una razonable valoración de la prueba en cuanto a las relaciones económicas derivadas de los alimentos que se deben prestar a la menor, conforme a lo regulado en los arts. 142 , 145 y 146 del Código Civil , y por ello también se debe confirmar este aspecto, pues en relación con el Sr. Luis María se mantiene el nivel de ingresos, y si bien en el año 2014 la declaración de impuesto sobre la renta del Sr. Luis María fue conjunta con su esposa que ahora no trabaja, sin embargo su nivel personal de ingresos, como valora razonablemente la Juzgadora de instancia, se cifra en una cantidad que, en relación con los ingresos de la Sra. Carmen , permite mantener las cargas alimentarias respecto a la hija común tal y como quedó establecida en la sentencia de divorcio y al mismo tiempo preservar la igualdad con el resto de los hermanos.

No consta ninguna prueba que razonablemente permita deducir una mejora en la situación económica de la Sra. Carmen , quien percibe una RGI por importe de 532'26 euros/mes, y continúa regentando un pequeño negocio cuyas cuentas no constan directamente, pero sí existe prueba documental que revela la precariedad económica en que se encuentra. Precariedad que no puede considerarse significativamente mejorada tras la liquidación de la sociedad de gananciales, pues el líquido que refiere el recurrente, como consta en el auto de 16 de marzo de 2016 del Juzgado de primera Instancia Núm. 8 de Vitoria-Gasteiz, se destinó sustancialmente a solventar deudas asimismo adjudicadas en la liquidación, y por ello si bien tales pagos pueden representar un alivio en las obligaciones financieras del negocio, sin embargo no significa una mejora sustancial en la capacidad económica de la Sra. Carmen sufiente para justificar una reducción en el importe económico de la obligación alimentaria del Sr. Luis María .

TERCERO.- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer al recurrente las costas, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia nº 139/16 , dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo nº 323/15 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria- Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos al recurrente las costas de la alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0315-16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.