Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 271/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00267/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33004 41 1 2014 0023339

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000467 /2014

Recurrente: Blanca

Procurador: MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ

Abogado: MARÍA DE LA PAZ MARTÍNEZ CARÚS

Recurrido: Andrés

Procurador: ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE

Abogado: ESTHER ZAPICO FERNANDEZ

En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº267/16

En el Rollo de apelación núm.271/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 467/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, siendo apelanteDOÑA Blanca , demandante-reconvenido en primera instancia, representada por la Procuradora Doña María Dolores Sánchez Menéndez y asistida por la Letrada Doña María de la Paz Martínez Carús; y como parte apeladaDON Andrés , demandado-reconviniente en primera instancia, representado por el Procurador Don Alejandro Raposo Albuerne y asistido por la Letrada Doña Esther Zapico Fernández ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó sentencia en fecha 23/03/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la demanda de juicio ordinario promovida por D.ª Blanca , representada por la Procuradora D.ª María Aranzazu Garmendía Lorenzana, como la demanda reconvencional presentada frente a la anterior por D. Andrés , representado por el Procurador D. Alejandro Raposo Albuerne; DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Sra. Blanca a abonar al Sr. Andrés , la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (9.239,8 euros); cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la de esta sentencia.

No ha lugar a expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes, debiendo cada una de ellas abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-reconvenida, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandada, en fecha 15/06/16 se dictó Providencia, por esta Sala cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'Dada cuenta; no ha lugar a tener por aportados los documentos acompañados al Recurso de Apelación ni con la impugnación del mismo, pues ninguna de las partes interesó en sus respectivos escritos prueba en segunda instancia ( art.460 LEC ), ni las razones para su admisión en alzada por cumplirse alguno de los requisitos especificados en los apartados del punto 2 del citado precepto, referidos bien a pruebas indebidamente denegadas en la instancia, las propuestas y admitidas que no se pudieran practicar por causa no imputable al proponerse o a hechos de relevancia ocurridos después del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes pero justificando su conocimiento posterior.'

La representación de Don Andrés interpuso contra la providencia anterior recurso de reposición y por esta Sala se dictó Auto de fecha 15/07/16 , cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Procede desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de D. Andrés contra la providencia de la sala en la que se denegaba el recibimiento a prueba en segunda instancia solicitado por ambas partes en base a los requisitos formales que se hacen constar en la misma, que no se consideran desvirtuados con las alegaciones que en el recurso se efectúan y que se contraen de forma exclusiva a razones de fondo y a la relevancia que las pruebas propuestas tienen para la resolución de la cuestión planteada, sin contemplar la forma y el tiempo en que las prueba han de ser tempestivamente introducidas en el proceso, pues se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso.

No se debe olvidar que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y así el apartado XIII Exposición de Motivos LEC indica que 'la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', pero no de los argumentos de las partes.

Todo ello unido al hecho de que el derecho a la tutela jurisdiccional es uno de los más relevantes de entre los derechos fundamentales plasmados en la constitución, que ha de traducirse en una tutela judicial efectiva, esto es, se trata de garantizar que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, pero ello no puede ser base para convalidar situaciones desprovistas de amparo legal, en tanto que, las normas rectoras del procedimiento, al afectar al orden público procesal, son de derecho necesario, tanto para los litigantes como para los tribunales como única forma de garantizar la tutela jurídica efectiva.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Sr. Raposo Albuerne en nombre y representación de don Andrés contra la providencia dictada en el presente recurso de apelación en fecha 15 de junio de 2016, resolución que se confirma íntegramente, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de esta resolución.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22/09/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-DÑA. Blanca presentó demanda en reclamación de cantidad contra D. Andrés , exponiendo que ambos mantuvieron una relación sentimental entre los años 2000 a 2009, en el transcurso de la convivencia adquirieron una vivienda en Piedras Blancas y un vehículo, y suscribieron para su abono un crédito personal y una hipoteca, todo ello al 50%. Se reclama por parte de Dña. Blanca las cantidades abonadas en exclusiva en cuanto al préstamo hipotecario que ambos suscribieron, así como varios ingresos efectuados al préstamo personal.

Por su parte D. Andrés formula reconvención en reclamación a su vez de las cantidades abonadas por él en exclusiva a la promotora Properga en concepto de anticipos para la compra de la vivienda con anterioridad a la firma de las escrituras de compraventa y de préstamo hipotecario, así como las cantidades asumidas en exclusiva respecto al préstamo personal.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, y tras el análisis de las distintas partidas que se reclamaban mutuamente uno y otro contendiente, condena a la Sra. Blanca a abonar al Sr. Andrés la cantidad de 9.239,8 euros.

La misma es objeto de apelación e impugnación por los mismos en relación a las distintas partidas que fueron o bien objeto de estimación o rechazo en la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Para la resolución de la presente controversia ha de partirse de la naturaleza de la relación familiar que vincula a los litigantes, ya que su catalogación como 'unión de hecho' o 'more uxorio' resulta decisiva a la hora de resolver el recurso planteado, ya que en el marco de esta convivencia, durante la vigencia de la misma, y al amparo de la libertad contractual que consagra nuestro ordenamiento jurídico en el art. 1255 código civil , los litigantes formalizaron, en el pleno ejercicio de sus derechos, de forma libre y consciente, la compra por mitad y proindiviso del inmueble litigioso.

El TS tiene dicho que no cabe la posibilidad de considerar que toda unión paramatrimonial (more uxorio) por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automático de una régimen de comunidad de bienes, sino que habrán de ser los convivientes interesados los que, por pacto expreso o por sus 'facta concludentia' evidencien que su inequívoca voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho, pues por el mero hecho de que exista una convivencia 'more uxorio' no se puede deducir sin más aquella voluntad.

Y en el presente caso tanto el inmueble litigioso como el vehículo y el préstamo hipotecario y el personal fueron adquiridos al 50% y pertenecen a ambos litigantes en copropiedad, el código en el art. 393 del código civil es terminante cuando establece el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas de la cosa común en proporción a sus respectivas cuotas.

Dicho lo anterior, y partiendo de la existencia de una convivencia familiar entre los litigantes, no se ha acreditado si lo que las partes convinieron expresamente en el marco de esa convivencia era el nacimiento de una comunidad ordinario en el resto de las actuaciones y aprovechamiento de su vida en común, pues lo único que consta en el presente procedimiento acreditado es el nacimiento de esa comunidad ordinaria sobre determinados inmuebles adquiridos en común, que son los aquí se analizan como formando parte de esa condominio.

Por ello, no puede pretenderse en este procedimiento, la computación de lo aportado por cada uno de ellos, tanto en dinero como por el trabajo personal realizado, al desconocerse los pactos y acuerdos a los que ambos llegaron para regular su convivencia, no siendo ésta, además la acción ejercitada, que se constriñe a una reclamación de cantidad por cantidades abonadas en exclusiva para bienes comunes.

TERCERO.-Se combate en el recurso interpuesto por Dña. Blanca la no computación del abono en exclusiva por ella de la cantidad de 2.000 euros al préstamo personal, por considerar la magistrada de instancia que los documentos aportados con la demanda no eran suficientes para justificar tal pretensión, pues únicamente se aporta para justificar ese abono un ingreso judicial de 1.000 euros con fecha 23 de noviembre de 2011 (folio 82).

Conclusión con la que mostramos conformidad, pues el citado es el único documento aportado en la demanda como fundamento de su pretensión y de él en modo alguno puede extraerse el abono al préstamo personal de los 2.000 que refiere, incumbiendo al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión. Pues del resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones aportado por importe de 1.000 euros realizado el 23 de noviembre de 2011 en modo alguno puede extraerse la conclusión de que iba destinado al préstamo, pues no consta que el mismo se haya exigido vía judicial ni que se pagara por ese cauce.

Del otro ingreso de 1.000 euros fechado el 15 de diciembre de 2009, nada se aporta y justifica en la demanda, por lo que la magistrada con toda lógica no lo tuvo por probado, al igual que tampoco puede realizarse en la alzada, al no haberse admitido el documento aportado en el recurso.

Se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso. De acuerdo con este principio, el art. 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación el proceso.

La STS de 9 de marzo de 2011 cuando dice que los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos fijados en los escritos de demanda y contestación, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de la mutatio libelli.

Se alega igualmente en relación al crédito personal que la misma abonó en solitario 1.989,66 euros, procedente de embargo de devolución del IRPF del ejercicio 2014 y 1.566,49 euros de embargo efectuado por la Caja Rural.

Si se coteja la pretensión expuesta, con las cantidades que se dicen abonadas en exclusiva relación al crédito personal en su propia demanda, en donde únicamente se menciona en el hecho séptimo in fine (folio 5) la cantidad referida anteriormente de 2.000 euros. Pretensión que lógicamente no fue objeto de resolución en la sentencia que se recurre, al no ser una petición allí sometida a debate. Por lo que la misma no puede ser objeto de resolución en esta alzada. Por cuanto, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio ' pendente apellatione nihil innovetur',( STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993), entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al tribunal revisor o de segundo grado. Como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 19-07-2010 , con cita de la de esa misma Sala de 18 de mayo de 2006 :' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas. Como también dijo la sentencia de 25 de septiembre de 1999 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforma el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia de 30 de enero de 2007 )'.

CUARTO.-En relación a las cantidades abonadas en exclusiva por D. Andrés a la entidad Properga por importe de 24.758 euros. En la sentencia se da por probado que el Sr. Andrés realizó los citados abonos, por lo que la apelante está en la obligación de abonar el 50% de esa cantidad. Cuestionándose en el recurso la tercera de las transferencias realizadas a la promotora por importe de 12.379 euros que no aparece como titulada como las anteriores Properga sino como 'Adeudos varios', llegando a la conclusión, que también fue destinada a la promotora para la adquisición de la vivienda, importe que se corresponde con un ingreso procedente de una cancelación de imposición a plazo fijo privativa del Sr. Andrés de fecha 11-04-2007 por importe de 13.934,09 euros y ese mismo día la cantidad de 12.379 euros la recibe Dña. Blanca recibe en su cuenta privativa y a continuación ese mismo día realiza la transferencia a Properga SL de la cantidad de 12.407,15 euros.

La conclusión a la que llega el tribunal tras el análisis de los movimientos de las cuentas no puede ser otro que el realizado en la instancia, pues la cantidad transferida desde la cuenta privativa de la Sra. Blanca a Properga en realidad procedía de forma exclusiva de privativo del Sr. Andrés , pues la cuenta de Dña. Blanca carecía de efectivo suficiente para hacer ese pago a la promotora si no recibe esa transferencia, que en modo alguno ha acreditado que tuviera una procedencia distinta que la cuenta de D. Andrés , y nada al respecto se dice en el recurso sobre la procedencia del importe a salvo de que fue abonada por ambos, pero nada se expone sobre el origen del dinero para hacerle frente y desvirtuar una procedencia diferente de la cuenta del Sr. Andrés .

QUINTO.-El siguiente punto controvertido del recurso es el referente a las cuotas del préstamo hipotecario que hasta el presente se han ido generando y que la recurrente abona mes a mes.

En el suplico de la demanda después de concretar la cantidad reclamada se decía 'añadiendo los que se generasen en sucesivas mensualidades',cantidades que desglosa y concreta en el recurso desde el mes de enero de 2015 hasta abril de 2016, lo que supone un total de 1898,66 euros frente a los 1.449,33 euros fijados en trámites de conclusiones.

Pretensión rechazada en la instancia sobre la base de que en la audiencia previa no alegó hechos nuevos ni interesó la condena del demandado a una cantidad superior a la que había solicitado en su momento, limitándose a aportar en fase de prueba tres nuevos recibos.

El contenido del art. 219 LEC responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética ( STS 18 de diciembre de 2009 ); norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración' ( STS 18 de mayo de 2009 ).

Y de conformidad con el art. 220 LEC , en orden al alcance de la reclamación de la demanda dirigida al abono de las sucesivas mensualidades, y la posibilidad de condena en cantidad superior a la que se adeudaba al formularse la demanda, debe darse una respuesta positiva, pues una cosa sería determinar la cuantía de la demanda y otra que se reclamen e incluyan las que venzan con posterioridad.

En el caso presente, la demanda no deja para ejecución la cantidad resultante, y pese a no señala la cifra que interesa a su derecho en un inicio, lo que reclama es el abono por el otro partícipe de su parte correspondiente en la cuota hipotecaria, siendo un hecho pacífico que ambos son titulares al 50%, y estando admitido por el Sr. Andrés que dejó de pagar la hipoteca aduciendo razones de imposibilidad, por lo que se está en el caso de revocar este extremo de la resolución y condenar al Sr. Andrés al abono del 50% de las cantidades que la Sra. Blanca acredite haya satisfecho en exclusiva durante el procedimiento y las sucesivas que vaya asumiendo en relación al préstamo hipotecario.

SEXTO.-El motivo de impugnación que de la sentencia se hace por parte del Sr. Andrés se centra en el pronunciamiento que estima erróneamente valorado respecto del pago efectuado por parte de la Sra. Blanca de 8.500 euros en virtud de acuerdo extrajudicial con Caja Rural.

El examen de la documentación aportada lleva a la sala a la misma conclusión que la magistrada de instancia, pues no negándose de adverso la existencia de los impagos de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda así como la reclamación judicial de la deuda, con el consiguiente embargo y subasta, no puede entenderse que ese acuerdo extrajudicial alcanzado por la Sra. Blanca y la entidad bancaria, pese a ser sucrito en exclusiva por ella en cuanto ocupante de la vivienda junto a sus hijo y, por tanto, más directamente interesada, y los pagos a que se comprometió y que se acredita han sido realizado por ellas en virtud de ese acuerdo destinado a regularizar las deudas, como los 4.000 euros que se dicen abonados en el acuerdo, más otros 4.500 euros (folio 73) que aunque realizados en la cuenta titularidad de Asturanet se aplican al préstamo hipotecario, sean de su exclusiva competencia y responsabilidad pues están encaminados a regularizar el impago del préstamo y evadir el procedimiento judicial con los perjuicios que acarrea. Y ello pese a que en el acuerdo y en la cantidad adeudada se incluyan los gastos, derechos y honorarios en cuantía 18.000 euros, pues ese importe es consecuencia del impago y a fin de dejar libre el piso, por lo que han ser también sufragados por ambos, sin que pueda eximirse de ello ninguna de las partes, ni menos la que con su conducta de impago de la cuota dio lugar a la generación de la deuda reclamada judicialmente.

SEPTIMO.-Debe examinarse a continuación, la desestimación de la amortización anticipada de 10.000 euros para el préstamo personal realizada el 20 de mayo de 2009 desde la cuenta bancaria nº NUM000 .

El motivo esgrimido en el recurso es que se abonó con dinero privativo del Sr. Andrés procedente de la venta de una vivienda heredada de una tía suya. Argumento novedoso aparecido por primera vez en el recurso y que debería de suyo ser rechazado, con apoyo en la misma argumentación esgrimida para rechazar la petición novedosa de esta alzada de la Sra. Blanca .

No obstante lo dicho y, siendo un hecho admitido y alegado en la reconvención que si bien la citada cuenta era inicialmente de titularidad exclusiva de D. Andrés y el préstamo personal estaba asociado a esa cuenta desde su suscripción en fecha 29 de septiembre de 2005, la misma pasó a ser desde el 13 de abril de 2007 de titularidad conjunta apareciendo en esa fecha incorporada la Sra. Blanca , siendo ésta la cuenta a la que estaba vinculado el préstamo hipotecario suscrito el 16 de abril de 2007, tal como figura en la escritura de préstamo hipotecario donde se hace constar que la suma prestada se abona en la citada cuenta nº NUM000 , y así viene certificado por el director de la oficina bancaria señalando que la Sra. Blanca estuvo de alta como autorizada desde el 13 de abril de 2007 hasta el 14 de septiembre de 2009, como se recoge en la apelada (folio 339).

Es cierto que consta con fecha 2-04-2009 el ingreso de un cheque por importe de 29.500 euros, pero lo obrante en el procedimiento y que dio lugar a la sentencia de instancia impedía determinar el carácter privativo de ese dinero, cuando del examen del extracto de la cuenta se ve que en la misma se hacían aportaciones por ambas partes para nutrir la misma. Por lo que no resulta acreditada la procedencia privativa al tratarse de una prueba que no consta en autos al no admitirse su admisión en la alzada.

OCTAVO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, pero procede imponer a la parte apelada impugnante las causadas por el recurso interpuesto por vía de impugnación de sentencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 398. 1 y 2 LEC

Fallo

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garmedia Lorenzana en nombre y representación de DÑA. Blanca contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo por el juzgado de primera instancia nº 4 de Avilés en los autos de procedimiento ordinario nº 467/2014, y, Desestimar el recurso interpuesto por vía de impugnación contra la misma sentencia por el Procurador Sr. Raposo Albuerne en nombre y representación de D. Andrés y, en consecuencia, confirmándola en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido condenar al Sr. Andrés al abono del 50% de las cantidades que la Sra. Blanca acredite haya satisfecho en exclusiva durante el procedimiento y las sucesivas que vaya asumiendo en relación al préstamo hipotecario.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por el recurso principal, e imponiendo a la parte apelada impugnante las causadas por el interpuesto por vía de impugnación.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.