Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 964/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 964/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 450/13

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº 267

Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 964/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 4 de marzo de 2014 , aclarada por Auto de fecha 25 de abril de 2014, en el procedimiento nº 450/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que es recurrente TASK CONSULTORS I GESTORS D'EMPRESES, S.L. y apelada Doña Natividad , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador PATRICIA MADINEY CASAUS en nombre y representación de Natividad condeno a TASK CONSULTORS I GESTORS D'EMPRESES S.L. al pago al actor de la cantidad de 12.552,06 euros más el pago de los intereses legales desde la reclamación judicial y condeno a la demandada a abonar las costas del proceso.

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 25 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es la siguiente: SE ACUERDA: Aclarar la sentencia de 4 de marzo de 2014 en el sentido que:

1) La demandada es solo una, TASK CONSULTORS I GESTORS D'EMPRESES S.L., por tanto, las expresiones en plural al término demandados deberán entenderse en singular.

2) La referencia a AMBICAT CONSULTING S.L. queda modificada por AMBICAT CONSULTING S.L.L.

3) Sustituir sino por cuanto en el fundamento de derecho primero párrafo cuarto.

4) El señor Luis Carlos es esposo de la demandante y no de la demandada como se recoge en el fundamento jurídico tercero de la resolución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Natividad interpuso demanda contra TASK CONSULTORS I GESTOR D'EMPRESAS, S.L., en reclamación de la cantidad de 12.552,06 €, en que cifraba los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones como asesora fiscal.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que era administradora solidaria de la sociedad AMBICAT CONSULTING, S.L.L., y dicha sociedad había encargado a la demandada el asesoramiento y la asistencia contable y fiscal en las tareas relativas a la contabilidad y la confección y presentación de sus obligaciones tributarias a cambio de una cuota mensual. En el año 2010 se les encargó el asesoramiento y la ejecución de una operación de compraventa de participaciones de la sociedad, previo presupuesto, llevándose a cabo dicha operación mediante escritura pública de fecha 30 de julio de 2010. TASK tramitó todos los documentos presentados ante la Agencia Tributaria, informando de que dicha operación estaba exenta del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por cumplir los requisitos de exención del art. 108 de la ley de Mercado de Valores , sin embargo la transmisión de participaciones se efectuó en unas condiciones que no reunían los requisitos establecidos en el referido artículo. La operación hubiera tenido que ser planificada, dentro de la legalidad, adquiriendo cada uno de los socios el 50 % de la sociedad a partes iguales, y así no hubiera devengado impuestos. En este caso, sin embargo, la Oficina Liquidadora le reclamó el ingreso de 11.292,68 €, más unos intereses de 1.259,38 €, es decir, un total de 12.552,06 €, que es la cantidad que reclama ella ahora.

TASK CONSULTORS I GESTORS D'EMPRESAS, S.L., se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que no fue contratada para realizar asesoramiento en la compra de participaciones, sino únicamente la gestión y trámite de la operación. Independientemente de ello, se prestaba un servicio de gestión contable y fiscal por una cuota mensual de 252 €, para realizar la gestión fiscal y contable de 2 empresas de AMBICAT. Con independencia de ello, se advirtió a la demandante del riesgo que podía suponer la operación, según ella misma reconoció en un email. En resumen, no hubo asesoramiento, sino mera gestión, por lo que nada se le puede reclamar. Pero, en cualquier caso, se le advirtió, por lo que no puede atribuírsele negligencia, además de que se trataba de un juicio técnico que pudo ser contrastado si suscitó reservas a la demandante.

La sentencia de primera instancia después de analizar la prueba practicada llega a la conclusión de que el servicio prestado por la demandada no fue de simple gestión administrativa del 'papeleo' sino de asesoramiento en la compraventa de acciones, y siendo Task asesor fiscal, lo lógico es que no se hubiera hecho constar en la escritura la exención impositiva, (vistas las características de la venta de acciones), porque no lo estaba. Esa falta de pericia ha causado un daño que debe indemnizarse, y estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando la existencia de incongruencia 'extra petita'. Considera, además, que se confunden los distintos negocios jurídicos que han vinculado a las partes, cuando el objeto de la prestación correspondía únicamente a gestiones de cambio de domicilio social, compraventa de participaciones sociales e inscripción en el registro mercantil, por lo que la interpretación que se hace en la sentencia es ilegal, arbitraria y contraria a toda lógica. De la prueba resultaría su buena fe, y la asunción de riesgo por parte de la demandante, cuya intención era claramente defraudatoria, y por tanto la configuración del acto objeto de ITP no era una cuestión de un asesoramiento de una u otra forma, sino una necesidad para ella. En conclusión, no habría relación de causalidad alguna entre la actuación para la cual fue contratada, que era una simple gestión, y el daño sufrido.

La actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Inexistencia de incongruencia 'extra petita'.

Como ha tenido ocasión de recordar la reciente STS de 9 de marzo de 2016 , la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que la sentencia no puede otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia, por tanto, consiste en la adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' o petición de la demanda en relación con la 'causa petendi' o causa de pedir de la misma.

La congruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la causa petendi, entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión.

La demandante alegó en su demanda que encargó a la demandada el asesoramiento y ejecución de una operación de compraventa de participaciones de la sociedad AMBICAT CONSULTING, S.L.L., que, según aquélla se hallaba exenta del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, lo que resultó no ser así, por lo que ha tenido que pagar por dicho impuesto, más intereses, una cantidad que es la que reclama de la demandada.

La acción ejercitada era pues la de reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento, o cumplimiento defectuoso del encargo, y fue de la misma de la que se defendió la demandada, alegando, con carácter principal, la inexistencia de relación de asesoramiento, ya que, según la tesis que sostuvo en la contestación, sólo fue contratada para realizar labores de gestión, y aun así advirtió de la posibilidad de que se exigiera el impuesto.

Carecen pues de fundamento las afirmaciones que la apelante realiza, por primera vez en su recurso, sobre una supuesta indefensión por no estar clara la acción que se ejercitaba. La claridad de la misma se pone de manifiesto en la propia contestación, en la que ajustó su defensa exactamente a la que convenía frente a la pretensión de la demandante.

A lo anterior ha de añadirse que la sentencia de primera instancia ha estimado la demanda sobre la base de considerar que se ha producido un daño a la demandante como consecuencia del deficiente asesoramiento prestado por la demandada en relación con la compraventa de participaciones sociales de la sociedad de la que la demandante es socia y administradora. Es decir, ha decidido la cuestión litigiosa en el estricto marco en el que fue planteada la demanda y se ha desarrollado la litis, por lo que la denuncia de incongruencia que efectúa la apelante no tiene ninguna base.

TERCERO. Naturaleza del encargo. Labor de asesoramiento.

Nada se explicó en la demanda sobre la génesis de la compraventa de participaciones sociales que ha dado lugar a este litigio, pero la razón de la misma fue explicada por la demandante en el acto del juicio.

Según declaró la actora, cuando ella y su esposo crearon la empresa AMBICAT, la ley obligaba a que fueran tres los socios (porque se trataba de una sociedad limitada laboral), y por eso buscaron un 'socio de paja', que después pasó a ser su hermana, Esperanza , la cual ha ostentado la condición de socia, pero sólo formalmente. Más tarde, para proteger el patrimonio de la sociedad, y el de esa socia, que no lo era en realidad, -habló de posibles reclamaciones del ICO-, vieron que tenían que cambiar, y es por eso por lo que decidieron transformar la sociedad limitada laboral, con tres socios, en una sociedad limitada, con dos socios. El cambio fue asesorado, según declaró, por el Sr. Fidel , de AMBICAT, quien les dijo que lo que había que hacer era comprar las participaciones de esa tercera socia; que se trataba de una compraventa normal, sin implicaciones -en referencia a que no tendrían consecuencias fiscales-; y que era posible que hubiera una inspección, pero muy improbable, porque no era una sociedad patrimonial, y si finalmente se llevaba a cabo, tendrían que pagar el 8 %. Del tema se habría encargado, una vez tomada la decisión, el Sr. Paulino .

Tal como han quedado expuestos los términos del debate litigioso, que se reproducen en la alzada, la primera cuestión que hay que resolver es la relativa a la naturaleza de la relación jurídica que vinculaba a la actora con la demandada en relación con la escritura de compraventa de participaciones sociales que constituye el origen del pleito.

Según la actora, el contrato que le ligaba con la demandada era un contrato de asesoría fiscal y contable, y en el tema de la compraventa de participaciones sociales también prestó TASK una labor de asesoramiento y gestión de la escritura que se otorgó, mientras que la demandada alegó que el servicio que se prestaba a AMBICAT CONSULTING mediante una cuota mensual era de gestión contable y fiscal de dos empresas, y también en cuanto a la compraventa de autos su función se limitó a realizar labores de gestión. Es decir, que ni con carácter general en su continuada relación contractual, ni en particular, en lo que hace al tema de la compraventa de participaciones sociales, efectuó labores de asesoramiento.

Ciertamente, ni en el presupuesto (Proposta de Serveis) confeccionado por la demandada (doc. 4 de la demanda), ni en la factura de honorarios que más tarde emitió por su trabajo (doc. nº 5), se habla de asesoramiento, sino de 'gestions per canvi de domicili social i compravenda de participacions, asistencia a notaría, liquidació AJD i inscripción al registre mercantil', sin embargo la prueba practicada ha revelado que su intervención en el negocio jurídico origen del litigio fue más allá de la de mero gestor en el otorgamiento, y ulteriores trámites de la escritura, en el sentido de simple 'porteador' de documentos, que es a lo que reduce TASK su intervención, lo que por otra parte resulta habitual incluso en las relaciones de mera gestión para la llevanza de los temas contables e impositivos de las empresas, pues como señaló la SAP Barcelona, secc. 13ª de 30 de enero de 2014 :

'Ahora bien, aún en el marco de este contrato de gestión, no puede considerarse que la obligación del profesional, esto es de la gestoría, se límite al mero relleno mecánico de determinados impresos y a su simple presentación en los plazos oportunos ante la Agencia Tributaria, sino que con la prestación de este servicio la gestoría se obliga a recabar de su cliente los datos e información necesarios para determinar el régimen fiscal que corresponda y a dar a la información obtenida el tratamiento tributario oportuno, completando las declaraciones legalmente previstas; por ello, aún siendo un servicio de 'gestión', forma parte integrante del mismo un cierto componente de asesoramiento (...).'

Siendo TASK quien gestionó el otorgamiento de la escritura, debería conocer su génesis. Es decir, si se hizo llegar una Minuta a la Notaria, y, en su caso, quien la remitió, -porque en ningún momento se ha alegado siquiera que la entidad AMBICAT actuase en este asunto con el asesoramiento de algún Abogado-, o cuales fueron las actuaciones que precedieron a su otorgamiento, y nada se ha aclarado al respecto.

La testigo, Doña María Purificación , que es la empleada de la demandada responsable del departamento jurídico, declaró en prueba testifical que ni ella ni ningún abogado del departamento se reunió con la demandante (interlocutora de AMBICAT en su relación con TASK), y tampoco se les consultó desde otro departamento sobre este asunto, por lo que no hubo labor de asesoramiento.

No obstante, y sin perjuicio de que, efectivamente, no se produjera un asesoramiento por parte de los Letrados de la demandada, en la propia Minuta de honorarios que se giró a AMBICAT se hizo constar como uno de los conceptos la asistencia a la Notaria, y, según la propia testigo, Sra. María Purificación , si no hay asesoramiento legal no se acompaña a la Notaria, aunque intentó justificar en este caso que se acompañase a la actora por la relación de amistad que le unía con el administrador de TASK, es decir, como si se tratara de una atención personal al margen de lo profesional, lo que se compadece mal con el hecho de contemplar el concepto dentro de la minuta.

El hecho de que se acompañase a la actora a la Notaria, y se minutase por esa asistencia, supone un indicio de que hubo una cierta labor de asesoramiento en el otorgamiento de la escritura, y este indicio queda corroborado en las comunicaciones que las partes se dirigieron posteriormente.

Así, cuando la Agencia Tributaria requirió a la actora para que aportara los datos justificativos de que la operación estaba exenta del impuesto de TP y AJD, lo que tuvo lugar en febrero del año 2012, fue TASK, a través Don. Paulino , (es decir, el profesional que, según la actora se encargó del tema), quien confeccionó el escrito de alegaciones y le informó de que, en su opinión, procederían al archivo del expediente dado que los inmuebles no habían sido objeto de transacción en la compraventa de participaciones (doc. 8 de la demanda). Y, cuando finalmente llegó la propuesta de liquidación, resultante de aplicar el impuesto con intereses, en diciembre del 2012, la propia actora reconoció que al revisar la documentación había comprobado que ya se le había avisado desde TASK que era posible, aunque improbable, que les pudieran pasar una inspección y les hiciesen pagar el 8 %, (doc. 2 de la contestación), en línea con lo declarado en el acto del juicio, y esa advertencia ha sido reconocida por la propia demandada, lo que es demostrativo de que su intervención no se limitó a la mera gestión en la tramitación de la escritura, sino que llevó implícito un componente de asesoramiento, pues no de otra forma se explica que se informase del tratamiento fiscal que iba a recibir la operación.

De lo anterior, sin embargo, no se puede inferir que la idea de 'proteger los patrimonio' que pretendía AMBICAT mediante la compraventa de participaciones sociales surgiese de TASK, y no de la propia actora, pero de quien partiese la iniciativa resulta irrelevante, atendidos los términos del debate.

La demandada sostiene que la decisión partió de la actora. La actora, por su parte, alegó en la demanda que 'AMBICAT les encargó el asesoramiento y la ejecución de una operación de compraventa de participaciones', lo que no deja claro de quien partió la iniciativa de la operación. Pero que lo hubiese decidido AMBICAT sin previa consulta, o lo decidiese aconsejada por la demandada, -que es lo que declaró en el acto del juicio, pero no ha quedado probado-, no resulta definitivo, porque la razón de la reclamación de la actora no es que a través de esa compraventa no se lograse el fin que se pretendía, -de separar a la tercera socia de la sociedad-, que evidentemente se logró, sino que al planear la operación, tal como se ejecutó, 'la demandada desconocía que el acto no estaba exento de tributación', y además no se le advirtió de que 'la operación que se pretendía realizar no era la más adecuada desde el punto de vista fiscal, atendiendo el hecho de que si los porcentajes se hubieran equiparado entre ambos compradores (socios) la operación no hubiera estado gravada'.

Pues bien, tanto en uno como en otro caso, -fuese la demandada quien sugiriese la compraventa, o fuese la actora la que lo hiciera-, visto que el fin pretendido por AMBICAT pasaba por la compraventa de las acciones que poseía la socia 'de paja', como la denominó la propia actora, la demandada venía obligada a informar de las implicaciones fiscales que tenía la operación.

CUARTO. Negligencia profesional. Daño. Ausencia de relación de causalidad.

Conforme al art. 1.101 CC , el cumplimiento negligente de las obligaciones asumidas en un contrato de arrendamiento de servicios como el que vinculaba a las partes, en este caso, de asesoría fiscal, puede dar lugar a la reclamación de los daños y perjuicios causados. Pero para ello debe existir una relación de causalidad entre el servicio prestado de forma negligente y el daño objeto de indemnización.

Según la Resolución de Alegaciones de la Agencia Tributaria recaída en el expediente abierto como consecuencia de la operación (doc. 9 de la actora), la compraventa que se llevó a cabo no gozaba de la exención de tributación, con arreglo al art. 108 LMV, porque la demandante había pasado a ostentar un porcentaje del 50,16 % de la compañía, cuyo capital social estaba formado al menos en un 50 % por inmuebles radicados en España.

La testigo de la demandante, Sra. Lorena , que es la actual asesora fiscal y contable de AMBICAT, declaró que como la Oficina Liquidadora desconoce si se cumplen los requisitos para que la operación esté exenta, si se solicita la misma hay que aportar los documentos justificativos, y en su despacho los aportan ya en el mismo momento en que se presenta la escritura a liquidar. Y, como una vez efectuada la compraventa uno de los socios pasaba a ostentar más del 50 % de participación social y los inmuebles suponían más del 50 % del capital social, se cumplían los dos requisitos para pagar el impuesto, por lo que la liquidación era automática, y en el momento de otorgar la escritura se podía saber hasta el céntimo lo que se iba a tener que pagar por tan concepto.

En el caso de autos la demandada informó en el momento en que se gestionó la operación que era muy improbable que se girase una inspección. Incluso después de que se abriese, insistió en que se produciría el archivo del expediente. Ello revela un conocimiento poco riguroso de la normativa fiscal y de la interpretación que de forma constante lleva a cabo la Agencia Tributaria, pues no ha aportado la demandada pruebas de que el art. 108 LMV haya admitido distintas interpretaciones dependiendo del objeto social de la entidad, cual parece que era su tesis, lo que se tradujo en una actuación negligente, porque debió haber informado de que se produciría la liquidación del impuesto, y no lo hizo, sino que proporcionó una información errónea.

Ahora bien, aun así, no puede concluirse que exista relación de causalidad entre el negligente asesoramiento y el daño que se dice sufrido, o al menos, no en toda su extensión.

Con la compraventa de participaciones sociales se logró el fin pretendido por AMBICAT, que era la salida de la sociedad de la tercera socia, pasando a ser únicamente dos, los socios. Pero el número de participaciones de la sociedad era impar, 303, por lo que necesariamente uno de los dos que permanecían, o la demandante o su esposo, tenían que quedarse con esa participación que proporcionaba la mayoría, y ello suponía que la operación de compraventa de acciones estaba sujeta a tributación irremisiblemente. En consecuencia, no se puede establecer un nexo de causalidad entre la actuación negligente de TASK y el 'daño' que supuso para la actora tener que pagar el impuesto.

La advertencia que TASK no realizó podría haber hecho que se desistiera de la operación, pero no es en esos términos en los que se ha planteado el debate litigioso.

AMBICAT y sus dos socios reales, la actora y su esposo, querían que la tercera socia saliera de la sociedad. La solución era comprarle sus participaciones sociales. La operación se llevó a cabo. Y, de cualquier forma, estaba sujeta a tributación, o cuando menos, no ha explicado la actora de qué manera podía no estarlo. Estos son los hechos.

La negligencia de TASK al no informar debidamente de las consecuencias fiscales de la operación sí que ha producido una consecuencia y es que la actora ha tenido que pagar unos intereses por presentar la operación como exenta de liquidación, cuando no lo estaba.

Si hubiera informado debidamente, y aun así la actora hubiese querido presentar la operación como exenta, nada podría reprocharse a la demandada, pero no fue así. La demandada le informó de que era muy improbable que se abriese expediente, y más tarde confirmó que pensaba que no iba a prosperar, por lo que fue en la creencia de que, efectivamente, la operación estaba exenta, por lo que se declaró de este modo en la escritura, y por lo que la actora ha tenido que pagar unos intereses. Ése es el daño que puede imputarse a la demandada, pero no el importe del impuesto de una operación que estaba sujeta a tributación.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial de la demanda, y la condena de la demandada al pago de la cantidad de 1.259,38 €, la cual devengará intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, según establece la sentencia de primera instancia.

QUINTO. Costas.

Siendo la estimación parcial, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por TASK CONSULTORS I GESTORS D'EMPRESES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Natividad , condenamos a la demandada a pagar la cantidad de 1.259,38 €, más los intereses legales de la misma desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.