Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 675/2015 de 19 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2009/0191222

Recurso de Apelación 675/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1816/2009

APELANTE::D./Dña. Pedro Antonio

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

APELADO::D./Dña. Celestina

PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO

SENTENCIA Nº 267/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado Ponente D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Celestina , representado por la Procuradora Dª Marta Saint-Aubin Alonso y asistido de la Letrada Dª Tania García García, designados por el turno de oficio, de otra, como demandados-apelados LABORATORIOS LUCAS NICOLAS, S.L., PERCOLAT, S.L., CLINICA VITAL DENT S.L. (VITORIA DENTAL, S.L.) y DOÑA Lourdes , sin que consten personados ante esta Sala, y de otra, como demandado-apelante D. Pedro Antonio , representado por el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López y asistido del Letrado D. Pedro Capilla Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Madrid, en fecha doce de marzo de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por doña Celestina , en representada por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso y defendida por la letrada Sra. García García, contra don Pedro Antonio , representado por el Procurador Sr. Rueda López y defendido por letrado Sr. Capilla Montes, contra la entidad Laboratorios Lucas Nicolás, S.L., representada por el Procurador Sr. Caballero Aguado y defendida por la letrada Sra. Aulagas Almería y contra la entidad Percolat, S.L., representada por el Procurador Sr. Caballero Aguado y defendida por la letrada Sra. Camporro, debo condenar y condenoa los demandados al pago de la cantidad de 25.111,88 euros;en cuanto a las costas, cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.

Que debo absolver yabsuelvo íntegramentea doña Lourdes , representada por la Procuradora Sra. Ruiz de Luna González y defendida por la letrada Sra. Estables Aguado, de la demanda interpuesta frente a ella, con la expresa condena en costas de la demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de octubre de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sigue el presente procedimiento por acción de la demandante en reclamación por los daños y perjuicios causados por importe de 70.000 euros, por supuesta negligencia médica en relación a implantes realizados en 2006 abonando en el mes de marzo de 2006 la cantidad de 9.175,21 euros por el tratamiento siendo que en febrero de 2007 acude a otra clínica donde le indicaron la necesidad de extraer los diez implantes.

SEGUNDO.-La Sentencia de 12 de marzo de 2015 desestima la demanda respecto a Doña Lourdes y estima en parte la demanda respecto al resto de demandados concluyendo que existió negligencia médica moderando la cantidad reclamada fijando la misma en 25.111,88 euros.

TERCERO.-Se alegan como motivos del recurso.- La Sentencia es consentida por la demandante y por todos los demandados salvo por Don Pedro Antonio que solicita la revocación de la Sentencia y solicita la desestimación de la demanda siendo el motivo del recurso en primer lugar la alegación de prescripción, en segundo lugar error en valoración de la prueba e incongruencia de la Sentencia en cuanto a los hechos probados, por último alega error en valoración de la prueba en cuanto a la determinación del importe de los daños.

CUARTA.- Prescripción.-Se debe desestimar el presente motivo de recurso y confirmar la resolución recurrida. Es necesario en primer lugar estudiar la institución de la prescripción. Es objeto de recurso la interpretación y aplicación del plazo de prescripción bien se considere de 1 año si se considera responsabilidad extracontractual o de 15 años si se considera responsabilidad contractual. La demanda se presenta con fecha 31 de julio de 2009, la comunicación de designación de letrado de oficio se realiza con fecha 9 de diciembre de 2008 por lo que no habría transcurrido el plazo para una acción contractual. Conforme el art. 16.2 LAJG determina que cuando la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, quedarán interrumpidas o suspendidas hasta la designación de abogado y procurador alzándose a los dos meses. La solicitud de asistencia jurídica gratuita se realiza el 13 de abril de 2007 según documento número uno. Por lo anterior se considera que desde ese momento se interrumpen los plazos de prescripción que se alzan a los dos meses siendo presentada la demanda el 31 de julio de 2009. Se alegan y acreditan además actos interruptivos diferentes. Con fecha de marzo de 2006 paga la cantidad de 9.175,25 euros por el tratamiento de implantes, en noviembre de 2006 le devuelven parte de su dinero, en abril de 2007 se solicita la designación de justicia gratuita. Por lo que no habría pasado el plazo contractual para reclamar. A lo anterior se añade que es en febrero de 2007 cuando acude a centro clínico y cuando se le informa de la necesidad de cambiar los diez implantes, siendo por lo tanto en ese momento cuando la demandante tiene conocimiento de las lesiones y el verdadero alcance de las mismas, así como de los daños y secuelas que de otra forma no puede conocer en su integriedad y es en ese momento cuando puede ejercitar sus acciones en base a unas lesiones que quedan objetivadas. A lo anterior se añade las siguientes comunicaciones y reclamaciones: el 15 de septiembre de 2006 reclamación ante la Comunidad de Madrid, 6 de octubre de 2006 reclamación ante el Colegio de Odontólogos, el 19 de febrero de 2007 carta a VitalDent reclamando el historial médico , el 17 de marzo de 2007 nueva reclamación ante la Comunidad de Madrid , 28 de mayo de 2007 reclamación ante el Defensor del Cliente de la Comunidad de Madrid. Así ante la prueba practicada procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia dictada. Se debe concluir la confirmación de la Sentencia de primera instancia no concurriendo prescripción de la acción contractual ejercitada . Visto todo lo anterior procede desestimar el presente motivo de recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

QUINTO.-Motivo de recurso error en valoración de la prueba e incongruencia sentencia, inexistencia de negligencia médica.- Se debe mantener la acertada valoración, ponderación y estudio realizado en Primera Instancia del material probatorio por considerar el mismo ajustado al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio que no puede ser sustituida por la valoración que realiza la parte recurrente que se desestima. Se considera que no existe arbitrariedad en la valoración probatoria, ni resulta la misma irracional o ilógica, se considera que se valora la prueba conforme las reglas de la sana crítica, especialmente lo referente a los informes periciales que son de especial trascendencia como señala la Sentencia de Primera Instancia y son el elemento esencial a valorar en el presente procedimiento. Así se expresa en la Sentencia los criterios y circunstancias en los que se basa para realizar sus conclusiones. Se considera que los criterios usados y argumentados se ajustan a la sana crítica y lógicas conclusiones del contenido del material probatorio y no son ilógicos ni irracionales sino que responden a criterios racionales, ponderados y lógicos no revisables. La prueba practicada ha consistido en prueba documental, declaración de parte y pericial. En el acto de juicio de la primera instancia se practicó como prueba esencial la prueba pericial declararon de forma extensa y detallada los peritos de la parte actora y la parte demandada. Los mismos son sometidos a un detallado interrogatorio de las partes; tras extenso y detallado interrogatorio se debe confirmar las conclusiones y valoraciones del Juez de Primera Instancia que recoge tras su análisis y contraste las conclusiones del perito de la parte actora , el Juez de Primera Instancia da pleno valor e importancia a las conclusiones del perito de la parte actora , así lo explica y argumenta de forma pormenorizada y detallada en la Sentencia. Tales conclusiones se deben aquí recoger y respetar por ser plenamente ajustadas a derecho y a las reglas de interpretación conforme a la sana crítica y valoración derivada de la inmediación del Juez de Primera Instancia. Declara en juicio el perito de la parte demandante al que se debe dar especial valor e importancia por la gran calidad de su exposición y su argumentación y por la gran claridad de sus explicaciones que dejan sin lugar a dudas establecido como conclusiones la existencia de imprudencia médica. Detalla y explica perfectamente y de forma entendible, pero a la vez con rigor técnico el proceso y circunstancias del paciente, el tratamiento recibido, la operación practicada de implantología y prótesis. Explica igualmente la peculiaridad, importancia y necesidad de las pruebas previas en una paciente que viene con una gran pérdida ósea, la necesidad de un TAC que no se puede eludir alegando su alto precio pues lo cierto es que la demandante abona 9.000 euros por el tratamiento y sería sin embargo útil para valorar la necesidad de la intervención. La parte demanda y el perito de la parte demandada alega que no procede en todo caso hacer un TAC sin embargo se debe considerar que por la especialidad del caso en que se trata de paciente mayor con perdida ósea , como explica la perito demandante, era prueba necesaria motivada por presentar un perfil óseo muy escaso y tener poco hueso, tampoco se le realiza estudio hematológico, ni férula diagnóstica. Que no siendo obligatorias tratándose de un paciente con complicaciones hubiese sido indicadas y útiles para el buen resultado. Frente a las conclusiones anteriores no existe prueba alguna pues el informe pericial del demandado en su declaración incluso en juicio explica que los implantes tienen un riesgo por eso consta en el consentimiento informado que se le da por escrito. Sin embargo tal consentimiento informado nunca apareció y no se puede imputar al transcurso del plazo pues ya desde un primer momento en 2007 se está pidiendo el historial médico. Por otro lado es evidente que la demandada asume la existencia de negligencia en el tratamiento médico dental cuando en noviembre de 2006 se le devuelve al paciente el importe de 5.530 euros ; se está asumiendo la existencia de un mala praxis siendo que es en febrero de 2007 cuando se le informa la necesidad de extraer los diez implantes.

Se parte de un contrato de prestación de servicios médicos sanitarios unidos a servicios estético-médicos como contrato de medios o de servicios pero en el cual el resultado se presenta como elemento esencial pues no se acude por una necesidad o dolencia médica sino en busca de ese resultado estético. Por el demandante se ejercita acción por responsabilidad por negligencia en el marco de prestación estética / médica que le une con el demandado , ejercitando acción de responsabilidad contractual contra el demandado , en atención a actuación del servicio prestado y en base al cual fue atendido por los servicios de la clínica y en concreto por el médico recurrente. Se basa la reclamación de la parte actora en la obligación del demandado que procede de contrato de prestación de servicios, siendo obligación de actividad (o de medios), prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. En la prestación de servicio el resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad es el objeto de la obligación. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. En la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, se subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios. Así la reclamación de la parte actora se centra en solicitar se declare la negligencia en la aplicación del tratamiento o servicio debiendo retirarse diez implantes al estar mal colocados, y resultar reconocido por la clínica demandada que le devuelve la mayor parte del dinero. El demandante es consumidor que demanda un servicio, el demandado es empresa del sector que pone en marcha una actividad de riesgo con aparatos potencialmente dañino como es una operación de implantes y que pretende sacar un beneficio del mismo, las pruebas se producen en el ámbito de su negocio y de su actuación, frente a la perjudicada que es consumidor de avanzada edad que no tiene acceso a las fuentes de prueba que se producen dentro del ámbito de negocio del demandado. Como se ha expuesto resulta la responsabilidad del demandado por existir prueba directa de los hechos alegados por la actora pero también por existir inversión de carga de la prueba a favor del consumidor que acude a la Clínica o Centro dental de la demandada siendo carga del demandado probar su máxima diligencia por el provecho que sacan del negocio de clínica , por producirse en su ámbito de negocio un resultado dañoso, y por estar los motivos y detalles de ese resultado dañoso en su ámbito de negocio , por lo que resulta de facilidad probatoria y les obliga a probar, por poner en marcha una situación de riesgo de la cual se benefician económicamente y deben responder y por último por tratarse y darse una responsabilidad derivada del contrato existente entre las partes, existiendo por lo tanto responsabilidad contractual . Resulta así acreditada la realidad de los daños, el día, lugar, y la forma en que ocurrieron. El Centro es un centro de clínica, el demandado era el encargado de aplicar el tratamiento así como el encargado de velar por la salud de la actora, la actora es cliente del centro o clínica y por consiguiente cliente del recurrente. Por último se debe invertir la carga probatoria al estar en el ámbito de negocio del demandado la facilidad probatoria y la presunción de responsabilidad al desarrollar actividad peligrosa para conseguir un beneficio. La prueba ha consistido en documental, pericial y declaración de parte. Respecto a la documental aportada, se aporta por la parte actora documental médica que confirma y ratifica la versión de la parte actora y es coherente y concordante con la dinámica y la naturaleza de la lesión, se aporta también denuncias y reclamaciones desde un primer momento. Los informes médicos de la clínica IMPLANDEN son concluyentes y establecen la necesidad de la extracción de diez implantes, en el mismo sentido concluye el perito de la parte actora. Siendo el demandado que pone en marcha y se beneficia de la actividad de riesgo quien deberá acreditar que en su caso adoptó todas las medidas a su alcance para evitar tal riesgo del que obtiene un beneficio económico. Corresponde al recurrente acreditar al ocurrir el siniestro en el ámbito de su negocio siendo el la única que tiene a su alcance la prueba y la facilidad probatoria. Correspondiendo al demandado probar que puso todos los medios necesarios para evitar el daño, resulta de entrada que el primer de los requisitos no se cumplía como es un consentimiento informado escrito y firmado para la aplicación de un tratamiento que supone un riesgo para la salud. Resulta por otro lado el procedimiento huérfano de prueba sobre el seguimiento o cumplimiento de cualquier protocolo y sobre el agotamiento y la adopción de medidas y pruebas previas a los implantes al tratarse de paciente que por edad y por perdida de perfil óseo se configuraba como paciente complicado. Se debe dar preferencia a la prueba pericial de la parte actora frente a la prueba pericial de la parte demandada. Lo anterior se debe esencialmente y principalmente al resultado de la inmediación en su práctica y a su valoración conjunta con el resto de prueba. Resulta que los daños que reclama el actor son plenamente concordantes con la versión dada y con el tipo de siniestro que se reclama, que el tipo de siniestro es imputable al funcionamiento del negocio del demandado siendo evidente la relación de causalidad. Respecto a la culpa se debe entender que concurre la culpa del demandado por entender que nos encontramos en un supuesto de culpa contractual. La responsabilidad requiere, para ser apreciada, la concurrencia de una conducta culposa o negligente, bien de índole personal o bien por parte de los sujetos por los que se debe responder, la realidad del daño producido y la relación de causa-efecto entre este y la expresada conducta o actividad; en tal sentido, constante y reiterada doctrina jurisprudencial subraya que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, de tal suerte que se da la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivizar dicha responsabilidad, no lo es menos que tal desarrollo se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba, pero sin excluir aquél principio, y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de ser extremada la prudencia, para evitar el daño, más sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir; en definitiva, se ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, a un sistema que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo tecnológico y al principio de que ha de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, proporcionando así una protección al consumidor de servicios. Nos encontramos ante una situación por la que debe responder el demandado al desplegarse una actividad de la que se obtiene un beneficio empresarial y generadora de riesgo, que debe la parte demandada asumir invirtiéndose la carga de la prueba en lo relativo a la culpabilidad, por otro lado al ocurrir los hechos dentro del ámbito de negocio de la parte demandada estamos ante prueba que es de fácil acceso para la demandada y de casi imposible acceso para la demandante totalmente ajena a esa esfera de negocio, queda el siniestro dentro del demandado y su ámbito de negocio, debiendo el demandado indemnizar los daños y perjuicios que produce en el desarrollo de su actividad empresarial de la que pretende obtener un beneficio debiendo asumir también los riesgos .

En atención a todo lo anterior se debe aplicar la anterior doctrina produciéndose una inversión de la carga de la prueba, procediendo en razón a todo lo visto la desestimación del motivo de recurso planteado y la confirmación de la Sentencia.

SEXTO .-Importe de daños.-Se debe ratificar el importe contenido en Sentencia y debidamente explicado y causado por la actuación del demandado por lo que procede la condena a las cantidades recogidas en Sentencia al estar las mismas refrendadas y fundadas no solo en el criterio médico del Perito sino por estar fundadas en el resto de documental médica existente que se elaboró de forma ajena a la existencia del proceso.

Son requisitos para la indemnización de daños y perjuicios prueba de la producción de un daño : Sentencia de Tribunal Supremo de 26-07-1999 'Toda condena de daños y perjuicios exige prueba plena de la producción de los mismos, sin que sea legalmente posible hacer una condena de futuro acerca de unos daños y perjuicios que ni siquiera se sabe si llegaran a producirse'. La parte demandada niega que exista ningún tipo de daños, sin embargo no se puede aceptar tal conclusión siendo evidente el daño y perjuicio tan grande que le ha supuesto a la demandante, persona de edad avanzada que se ha visto sometida en su integridad física y en su salud corporal a diez implantes y a meses de molestias para luego verse sometida otra vez a la extracción de los diez implantes y la necesidad de proceder a una nueva realización de actuación reparadora de lo mal hecho realizando nuevos implantes. A la vez resulta la existencia de unos daños morales de la demandante evidentes y que se consideran correctamente ponderados y fijados por el Juez de Primera Instancia. Respecto tales daños resulta la imputabilidad a una persona determinada: STS 20-2-1954 'Toda indemnización de daños y perjuicios requiere como elemento indispensable la imputabilidad al agente de las causas que pudieran producirlas '' STS29-7-1994 : ' Atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir a una conducta culposa en sentido amplio.': -Dolo: STS 30-11-1999 : 'voluntaria y consciente trasgresión de la obligación ' ' tiene el carácter de resarcimiento in totum '; - Negligencia: STS 3-12-1992 ; -morosidad STS de 29 -10-1991; -contravención de las obligaciones: STS 21-7-1995 , STS 31-3-1997 'puede originarse no sólo por dolo, negligencia o morosidad sino por cualquier hecho ilícito que pueda causando perjuicio alterar el cumplimiento de una obligación' resulta así la responsabilidad del apelante en relación a los mismos en actuación no ajustada a la 'lex artis'.

Se debe confirmar del estudio de los anteriores elementos las conclusiones de la Sentencia de Primera Instancia. Frente a tales conclusiones las alegaciones del recurso no sirven para desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de Primera Instancia , ni se alegan datos o hechos que sirvan para acreditar que las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia sean erróneas o equivocadas, arbitrarias o irracionales. Se debe confirmar la valoración del Juez de Instancia por no existir motivo para revocarla.

Visto todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.1 LEC desestimándose el recurso interpuesto procede la condena en costas a la parte apelante de las costas causadas por el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DON Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Todo ello con condena al apelante a las costas procesales del recurso de apelación por él interpuesto.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.