Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 236/2016 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00267/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0007381

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000775 /2014

Recurrente: Eva María

Procurador: PAZ MIRAS RODRIGUEZ-VELLANDO

Abogado: ANTONIA RUBIO BERNARDEAU

Recurrido: DIRECCION GENERAL DE FAMILIA Y POLITICAS SOCIALES, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: LETRADO COMUNIDAD,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cinco de mayo del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Oposición a Medidas adoptadas por la Administración en materia de Protección de Menores que con el número 775/14 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, al que se ha acumulado el procedimiento de igual naturaleza seguido en el mismo Juzgado con el número 776/14, en ambos casos entre las siguientes partes, como actora y ahora apelante Dª. Eva María , representada por los Procuradores Srs. Miras Rodríguez-Vellando y Escudero Girona y defendida por los Letrados Srs. Rubio Bernabé y Rossel Salinas, todos ellos del turno de oficio, y como demandados y ahora apelados el Ministerio Fiscal y la Dirección General de Familia y Políticas Sociales de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por Letrada de la Comunidad Autónoma. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 7 de octubre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de oposición a la resolución administrativa dictada por la Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia en el procedimiento administrativo nº 739/12 y 210/12, interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Velando y por el Procurador Sr. Escudero Girona, en nombre y representación de Dª. Eva María , manteniéndose íntegramente dichas resoluciones'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Eva María , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron sendos escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 236/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 27 de abril de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Eva María presenta dos escritos de oposición a medidas adoptadas por la Administración Pública sobre sus hijos, Donato y Esteban . El primero frente a la Resolución de Dirección General de Política Social de fecha 12 de febrero de 2014 por la que se propone al Juzgado el acogimiento familiar permanente provisional de Donato con su abuelo materno y otra persona, que da lugar al procedimiento 775/14 del Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y el segundo contra la resolución de la misma Entidad Pública de fecha 8 de enero de 2014 por el que se suspenden las visitas entre la madre y el hijo menor Esteban , que da lugar al procedimiento 776/14 de igual Juzgado.

En el primer procedimiento, tras recibirse el expediente administrativo y obtener la solicitante el nombramiento de Abogado y Procurador del turno de oficio, se formula demanda en la que se suplica que se la tenga por opuesta la suspensión de la patria potestad de los progenitores sobre ambos menores y que se 'dicte sentencia acordando dejar sin efecto la resolución y devolver la guarda y custodia de los menores a sus padres'.

En el segundo procedimiento lo que se interesa es, sólo respecto del hijo Esteban , que 'se dicte resolución acordando la fijación de un régimen de visitas tutelada de mi representada y su marido con su hijo durante el fin de semana, en un punto de encuentro familiar durante una hora siendo ampliado de acuerdo con los informes emitidos hasta llegar a uno normalizado con su familia biológica'.

Ambos procedimientos se acumulan y se celebra el juicio correspondiente, tras el cual se dicta sentencia por la que se desestiman ambas pretensiones. La primera porque del expediente administrativo se deduce la grave situación de desamparo de los menores cuando la Administración asumió la tutela de ambos y porque tampoco ha acreditado la actora el cambio de circunstancias ni que esté en condiciones de asumir la patria potestad. La segunda porque Esteban está acogimiento preadoptivo en familia ajena seleccionada por el Ente Público, tras haberlo aprobado el Juzgado número 9 de Murcia por auto de 24 de octubre de 2014.

Contra dicha resolución interpone la actora recurso de apelación en el que denuncia error en la valoración de las pruebas, pues cuando se adoptó la asunción de la tutela por la Entidad Pública no existía una situación de desamparo para los menores. Además, actualmente los padres han cambiado de vivienda y siguen manteniendo una situación de recursos económicos suficientes para atender a los menores. Por ello interesa que se 'dicte sentencia acordando dejar sin efecto la sentencia de instancia y acuerde devolver la guarda y custodia de los menores a sus padres'.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la Entidad Pública se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-En primer lugar debe delimitarse el objeto del recurso, pues en su Hecho Primero se dice que 'se recurre la suspensión del derecho de visitas de los padres biológicos con sus dos hijos', cuando la demanda planteada en el segundo de los procedimientos sólo se pedía esa restitución respecto del hijo Esteban . Además, en el suplico del recurso de apelación lo que se interesa es la restitución de la guarda y custodia (debería decir la patria potestad) sobre ambos menores, que era la pretensión de la primera demanda.

Por lo tanto hay que limitar el examen de esta segunda instancia a si los dos hijos deben ser devueltos a sus padres, cesando la Entidad Pública en la tutela asumida, quedando fuera de esta alzada el tema de la fijación de visitas a favor del hijo Esteban (en la primera instancia no se pedían para Donato ) o el relativo a la resolución de 12 de febrero de 2014 que proponía el acogimiento permanente con familia seleccionada (al abuelo materno y otra persona que con él convivía) que fueron las que se acompañaban con los escritos en que se anunciaban la oposición a resoluciones de la Entidad Pública, aunque en la demanda nada se dice sobre esta cuestión.

En segundo lugar, debe señalarse que la pretensión del recurso no puede sostenerse sobre la misma base que se ha planteado la primera demanda, esto es, que no existía esa situación de desamparo cuando se adoptó por la Entidad Pública dicha medida, declarando la situación de desamparo de los menores y asumiendo su tutela, suspendiendo la patria potestad de los progenitores.

Establece el art. 780 LEC que el escrito inicial del procedimiento de oposición, que no es la demanda, sino un escrito en el que sucintamente se exprese su pretensión y la resolución a que se opone, se ha de presentar en determinado plazo: tres meses si la resolución atacada es la que declara la situación de desamparo del menor y dos si es cualquier otra en materia de protección de menores. En el presente caso la resolución que declaraba la situación de desamparo de Donato se dictó el 1 de junio de 2012, siendo notificada entonces a los padres (pág. 80 y 81 del expediente en CD) y el escrito de oposición a la misma es de fecha 10 de abril de 2014, con lo que ha transcurrido sobradamente el plazo de tres meses a que se ha hecho referencia, por lo que no es posible atacar dicha resolución, que ha adquirido firmeza. En cuanto al otro menor, Esteban , su situación de desamparo fue acordada por resolución de 17 de enero de 2013, que fue notificado a los padres (página 202 del expediente en CD), por lo que también la impugnación de la misma resulta manifiestamente extemporánea.

Incluso en el caso de que hubiera podido plantearse el recurso contra las mismas, no habría prosperado, pues los contundente y completos informes que figuran en los expedientes administrativos evidencian la grave situación de peligro en la que se encontraban los menores, por las graves desatenciones que sufrían por parte de sus progenitores.

TERCERO.-Es cierto que el art. 172.7 CC , permite, antes de transcurridos dos años desde la asunción de la tutela pública por situación de desamparo de los menores, que se interese la reintegración de los mismos a la familia de origen, si han tenido lugar hechos nuevos que acrediten que pueden asumir de nuevo la patria potestad.

El comentado precepto establece:

' 7. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Igualmente están legitimados durante el mismo plazo para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.

Pasado dicho plazo decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la entidad pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo.'

Esta es la acción que podía haber ejercitado la madre, pues aún no han transcurrido los dos años desde que se asumió por la Entidad Pública la tutela de los menores desamparados, pero las referencias a esas nuevas circunstancias que modifican las que existían cuando se adoptó la medida son tangenciales y escasas, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, reduciéndose prácticamente a afirmar que los padres han cambiado de domicilio, y que el nuevo reúne condiciones mejores que el anterior, pero no sólo no lo acredita la madre (única que plantea el recurso), limitándose a afirmarlo, sino que ese único hecho no tiene relevancia alguna, pues no afecta a las consideraciones graves que dieron lugar a la asunción de la tutela (riesgo grave por maltrato físico, negligencia hacia necesidades físicas de vestido, en la higiene en la vivienda, o respecto a las necesidades de seguridad y cognitivas, así como maltrato emocional...).

Es cierto que, conforme al art. 172.4 C. c ., ' se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona'. Por lo tanto, la solución preferente es la reinserción del menor con la propia familia, pero ello siempre que le sea beneficioso, pues, como se proclama en el párrafo primero del artículo citado, lo que se ha de buscar es ' siempre el interés del menor'.

Hay que tener en cuenta que en el caso ahora enjuiciado los dos menores están acogidos por familias seleccionadas por la Entidad Pública, lo que ha sido aprobado por el Juzgado, así Donato en auto de 9 de mayo de 2014 y Esteban en auto de 24 de octubre de 2014 (en este caso en la modalidad de acogimiento preadoptivo).

En esta materia, resulta especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 , que ha fijado la nueva doctrina de dicho Tribunal en esta materia.

Dicha resolución pone de manifiesto las discrepancias que venían dándose entre sentencias de diversas Audiencias Provinciales, a la hora de dar o no preponderancia a la reintegración a la familia natural del menor cuya tutela había sido asumida por la Administración por hallarse en situación de desamparo, y ello cuando se habían superado las circunstancias que la habían motivado. En este sentido, cuando analiza el precepto comentado, establece:

'El derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

Con posterioridad añade a modo de conclusión:

'Esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

Junto a lo ya dicho debe tenerse en cuenta que el artículo comentado también contiene prescripciones que ponen de relieve que la estabilidad emocional y psicológica de los menores es una de las pautas que se ha de tener en cuenta a la hora de valorar los cambios que puedan conllevar las decisiones sobre con quién han de vivir.

No existe en el presente caso argumento alguno para acceder a la pretensión de la apelante, pues ni se acredita el cambio de las circunstancias que dieron lugar a la asunción por la Entidad Pública de la tutela sobre los menores ni que ese cambio pueda beneficiar a los menores, de ahí que deba desestimarse íntegramente el recurso.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas a la apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Miras Rodríguez-Vellando, en nombre y representación de Dª. Eva María , contra la sentencia dictada en el juicio de oposición a medidas de protección de menores seguido con el número 775/14 y 776/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.