Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 587/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000267/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 30 de mayo del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 587/2015, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 214/2014 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parteapelante, el demandado , BANCO DE SABADELL SA , r epresentado por la Procuradora Dª Ángela Arregui Alava y asistido por el Letrado D. Patxi López de Tejada Flores ; parteapelada, el demandante , D. Jose Augusto , representado por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistido por la Letrado Dª María Pilar Arellano Rios .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de mayo de 2015 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 214/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra 'BANCO SABADELL, S.A.', y DECLARO la nulidad de los contratos de adquisición de aportaciones subordinadas de Eroski el 11/7/07, 16/7/07, 17/9/08, 1/10/08 y 7/10/08 por importe total de 63525 € emisión NUM000 Eroski, y en consecuencia, CONDENO a la demandada a devolver a la actora la suma de 43138,42 €, con más los intereses legales siguientes: de 8938,42 € desde el 11/7/2011, de 16200 € desde el 16/7/2007, de 3000 € desde el 17/9/2008, de 9000 € desde el 1/10/2008, y de 6000 € desde el 7/10/2008€, debiendo la actora devolver las citadas aportaciones subordinadas a la demandada, y CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales.'

Dicha resolución fue aclarada por los autos de fechas 21 de mayo de 2015 y 3 de junio de 2015 cuyas partes dispositivas son del siguiente tenor literal:

'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: en el fallo se establece que 'condeno a la demandada a devolver a la actora 43.138,42 euros mas los intereses legales de 8.938,42 euros desde el 11/7/2011...' cuando debería decir 'condeno a la demandada a devolver a la actora la suma de 42.138,42 euros mas los intereses legales de 8.938,42 euros desde el 11/7/2007...'

'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: donde dice 'condeno la demandada a devolver a la actora la suma de 42.138,42 euros mas...' debe decir 'condeno a la demandada a devolver a la actora la suma de 43.138,42 euros mas...'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , BANCO DE SABADELL SA .

CUARTO.-La parte apelada, D. Jose Augusto , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 587/2015 , habiéndose señalado el día 17 de mayo de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor formuló demanda frente a Banco Sabadell, SA, en la que pidió que se declarase, en ejercicio de la 'acción de nulidad contractual por error o vicio del consentimiento',dicha nulidad y que se condenase a la entidad demandada a la devolución de la cantidad invertida más sus intereses,'detrayendo de tal cantidad el cupón de intereses pagados'. La mencionada petición se articulaba sobre la base de haber sufrido error en el consentimiento, sobre la base de una defectuosa información, ya que no se advirtió al actor de las características de los productos referidos, Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, determinante de la suscripción de diversos títulos en los meses de julio de 2007 y septiembre y octubre de 2008; máxime cuando el perfil del actor era conservador, el producto era de los calificados como complejos y carecía de específicos conocimientos financieros, dada su profesión de aparejador,

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a las peticiones en ella realizadas, alegando la caducidad - prescripción de la acción ejercitada, así como la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento prestado por el demandante dado su historial de contratación de productos, así como la ratificación tácita y confirmación de las respectivas adquisiciones de las AFS Eroski, y la existencia de actos propios.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, declaró la nulidad de los contratos de adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas y condenó a la demandada a devolver al actor la suma de 43.138,42 €, una vez realizadas las deducciones correspondientes en razón de lo percibido por el demandante, más los intereses a los que se hace referencia en su parte dispositiva y acordó la obligación del demandante de restituir al banco demandado las AFS Eroski, en razón de la nulidad contractual establecida.

La entidad de crédito demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia con base en los cinco motivos a los que se hace mención en el escrito de interposición del recurso, que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a las consideraciones de tal clase que a continuación hacemos, procediendo la desestimación del recurso.

En el primer motivo se insiste en la caducidad/ prescripción de la acción deducida; y el motivo no puede prosperar.

Ciertamente, con arreglo a lo dispuesto en la Ley 34 FN se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad, STSJ de Navarra 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 5529), y como decimos, el motivo ha de ser desestimado en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 .

En relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a'la realidad social del tiempo en que[las normas]han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el Art. 3 CC , atendiendo a que es'considerable'la'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, en el caso enjuiciado ese día inicial del que habla la sentencia que acabamos de mencionar se ignora cuando llegó a producirse, y es lo cierto que su prueba corresponde a la parte que invoca la prescripción. Pues lo determinante es el momento a partir del cual conoció con exactitud el carácter perpetuo de los títulos, su limitada transmisibilidad y el riesgo realmente asumido al adquirirlos. En todo caso podría considerarse que el inicio del plazo de prescripción se produjera con motivo del traspaso de los valores a la Caja laboral, como entendió el Juez a quo, lo que tuvo lugar el 4 de noviembre de 2010, pero desde tal fecha hasta la de interposición de la demanda, 5 de mayo de 2014, es claro que no había transcurrido el plazo prescriptivo mencionado, y ello con independencia tanto del valor interruptivo atribuible a las reclamaciones y gestiones realizadas ante los empleados de la demandada; como del hecho de que la adquisición de las AFSE constituye, un contrato de tracto sucesivo, puesto que el mismo despliega sus efectos jurídicos a lo largo del tiempo, anualmente Eroski debe abonar los intereses comprometidos al actor.

En suma, y, en cualquier caso, correspondía a la entidad bancaria acreditar, sin género de duda, los hechos fundamentadores de la prescripción y en concreto que el demandante comprendió realmente y con toda precisión todas las características y riesgos de las AFS EROSKI con más de cuatro años de antelación a la fecha de interposición de su demanda; y tal acreditación no se ha conseguido. En consecuencia hemos de rechazar el motivo

TERCERO.-Hemos de partir del hecho de tratarse de un cliente consumidor no profesional, sin especial formación financiera, con un perfil conservador; con lo que la exigencia de información se incrementa, máxime cuando se trata de la contratación de productos complejos y se está ante profesional que, aun cuando tenga contratados varios productos financieros, su actividad está dirigida al sector de la construcción y sin que el hecho de haber solicitado la suscripción de las aportaciones exima, a la vista del modo en que lo fueron, a la apelante de cumplir con los deberes de información que le son exigibles.

En cuanto al cumplimiento por parte de la entidad apelante de sus obligaciones de información para con el cliente partió, el Juez, del hecho de tratarse de títulos de carácter subordinado; perpetuos, en cuanto su vencimiento no se produce hasta que no se liquida la entidad emisora, pese a que la misma puede adoptar la decisión de amortizarlas transcurrido un plazo de cinco años, y que pese a que sus titulares pueden liquidarlas mediante su enajenación en el mercado, inicialmente de renta fija posteriormente en un mercado secundario.

Respecto de tales obligaciones ni se acredita que se llegase a entregar tríptico alguno donde constasen las características esenciales del referido producto, ni tampoco que si hubiera realizado una información exacta, sucinta y completa acerca de las circunstancias y características de las Aportaciones Financieras Subordinadas; sin que, en cualquier caso, un folleto de emisión, que no consta tampoco entregado al cliente, de difícil entendimiento para él, suponga el cumplimiento por parte de la entidad de crédito del deber de información al que estaba obligada la misma, con arreglo a esa obligación genérica de comportamiento diligente y transparente en favor de los clientes impuesta a las entidades de crédito en el artículo 79.1. a) de la Ley de Mercado de Valores tanto en su versión anterior como posterior a la transposición de la denominada normativa MiFID.

Por último, no consta que el actor tuviese conocimiento propio del riesgo de poder perder en su totalidad o de forma sensible el capital invertido por falta de liquidez en el mercado, de modo que tal falta de conocimiento afecta a un elemento esencial de la inversión cual es la garantía del capital invertido que no es imputable al cliente y que resulta excusable en cuanto que 'no es exigible al inversor que indague más allá de la información que la entidad financiera de la que es cliente...le facilita, pudiendo confiar en que la inversión no entraña riesgo si la entidad financiera no le advierte expresamente del mismo'; por lo tanto concurrió error del actor al contratar las Aportaciones mencionadas que está causalmente conectado con la falta de información suministrada y con la propia celebración del contrato.

Forzoso es reconocer que, en realidad, no hay una prueba demostrativa con el suficiente rigor de que se llevara a cabo una información siquiera fuese sucinta pero clara concreta y concisa acerca del producto que el apelado adquirió, específicamente que se trataba de un producto perpetuo de modo que la recuperación de la inversión, salvo que otra cosa decidiese la emisora, quedaba relegada al momento de la liquidación de aquella; que la recuperación del capital invertido mediante la enajenación de los títulos estaba limitada por el hecho de encontrar otra persona que quisiese adquirirlos; y que tenían el carácter, en su caso, de crédito subordinado. Hubiese bastado con una explicación sencilla sobre éstas tres cuestiones para que el actor apelado hubiera podido asumir el riesgo de la inversión, si es que estaba decidido a ello; en otros términos la asunción del riesgo de una operación como la que constituye objeto de enjuiciamiento, por parte del cliente, está supeditada a que por parte de la entidad de crédito se cumpla de manera eficaz con el deber de información de forma que el cliente conozca plenamente el producto, sus características, y los riesgos que comporta, esto es que exista lo que se podría denominar'consentimiento informado'en la adquisición de tal clase de productos cuya complejidad, por lo demás, es evidente.

En cuanto a tal falta de información, como diremos a continuación, es susceptible de generar en el cliente la existencia de error y además de error excusable si se tiene en cuenta el producto en sí, sus características, y la necesidad de una información exhaustiva acerca del mismo, precisamente por las condiciones que posee. Y, desde luego, corresponde a la entidad de crédito demostrar el cumplimiento de sus obligaciones de información para con el cliente y ello no sólo con base en la relación de confianza concurrente en un cliente vinculado con la entidad, sino también con base en el propio criterio de facilidad probatoria inserto también en la preceptiva del artículo 217 LEC .

CUARTO.-A la vista de las alegaciones realizadas por la apelante en torno a la inexistencia de error con virtualidad anulatoria, conviene señalar que: 'La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información exigible a las entidades que prestan un servicio de asesoramiento en la inversión en productos financieros en la apreciación del error vicio del consentimiento, la sintetiza así la jurisprudencia ( STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , nº 387/2014 de 08/07/2014 , nº 769/2014 de 12/1/2015 ):

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento cabal del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista, como si al hacerlo éste tenía un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

5. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. La omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En el presente caso no existe evidencia alguna de que el demandante pudiera tener un conocimiento previo de las verdaderas características de las AFS EROSKI, pues no consta, como antes dijimos, que el actor tuviese formación en conocimientos financieros más allá de lo que pueda ser habitual para un consumidor medio, y, desde luego tal estándar no consta que esté superado en el caso del Sr. Jose Augusto .

Por lo tanto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que hemos resumido, ante la constatación de que la información suministrada a la demandante sobre los riesgos de las AFS EROSKI no fue la exigible y adecuada al perfil del cliente/adquirente y que no consta que fuera proporcionada al carácter complejo y de alto riesgo del producto ni, por tanto, suficiente para que aquél adoptara una decisión meditada y plenamente consciente sobre la inversión a realizar, debemos concluir que el consentimiento fue viciado por error, debido a la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produciendo en la cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales (cfr. STS de 12/1/2015 ) que se proyectó sobre las sucesivas adquisiciones.

Por lo tanto el recurso debe desestimarse en su integridad.

QUINTO.-El criterio general en materia de costas es, como resulta sobradamente conocido, el del vencimiento asumido como tal en el artículo 394 del la LEC . Por tal razón hemos de imponer a la parte apelante las costas de la alzada, artículos 394.1 y 398,1 LEC , dado que el recurso se desestima, y acordar asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamos el recurso de apelaciónformulado por la Procuradora Sra. Alava , en nombre y representación deBANCO DE SABADELL SA, dirigido por el Letrado Sr. Flores , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº1 de Tudela , el día 14 de mayo de 2015, en autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 214/2014 - 00 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apeladaD. Jose Augusto , representado por el Procurador Sr. Torres y dirigido por la Letrado Sra. Ríos , resolución que debemosconfirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir al que se dará el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.