Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 28/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000028/2016

NIG: 3501741120140004176

Resolución:Sentencia 000267/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000420/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado LAS VILLAS DE TISCAMANITA SL Miguel David Estevez Jurado Maria Ruth Sanchez Cortijos

Apelante BANKIA SA Santa Marquez De La

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Puerto del Rosario en los autos referenciados Juicio ordinario nº 420/14 seguidos a instancia de LAS VILLAS DE TISCAMANITA SL, representada por la Procuradora Dª. Mª. RUTH SÁNCHEZ CORTIJOS y asistida por el Letrado D. MIGUEL ESTÉVEZ JURADO, contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA y asistida por la Letrada Dª. Mª. JOSÉ COSMEA RODRÍGUEZ, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario (Las Palmas) se dictó sentencia, de fecha 31 de julio de 2015 , en los autos de Juicio Ordinario nº 420/2014 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Dª Sara Magnífico, en nombre y representación de Las Villas de Tiscamanita, contra Bankia:

Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros celebrado entre las partes el 17 de diciembre de 2007, debiendo las partes restituirse lo que por éste hubieran recivido

2. Condeno al demandado al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada la entidad La Caja Insular de Ahorros de Canarias hoy BANKIA, S.A., admitiéndose el recurso, se dio traslado a la parte contraria, LAS VILLAS DE TISCAMANITA S.L. hizo las alegaciones que estimo conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia. No habiéndose propuesto prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, la mercantilLAS VILLAS DE TISCAMANITA S.L., interpone demanda de nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito básico de servicios de inversión, firmado con la demandada la entidad La Caja Insular de Ahorros de Canarias hoy BANKIA, S.A., el 17 de diciembre de 2007, por ausencia o vicio del consentimiento, ya que la actora lo suscribió en la creencia de que 'tal producto era un especie de seguro'. Por ello los clientes, que son la demandante y D. Raimundo (fallecido en 2008) desconocían el riesgo que suponía su firma .

En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad formuló la representación procesal de LAS VILLAS DE TISCAMANITA S.L., contra la entidad CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS hoy BANKIA, formulándose por la demandada el correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la demandante.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es incongruencia de la sentencia, pues en la misma se ejercita una acción de anulabilidad y el Juzgador estima una nulidad absoluta.

En el suplico de la demanda, la actora solicita la nulidad del contrato firmado por las partes por error invalidante de las condiciones generales y particulares de contratación.

La parte admite que ha habido un error en la prestación del consentimiento y por lo tanto es nulo. Y con los hechos probados el juez declara que es un error queda lugar a la nulidad de la prestación del consentimiento, no se niega que no se prestara el consentimiento, sino que en el mismo concurria un vicio que hacia que el error tornaba en nulo el contrato.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011 , sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del C° Civil , como regia permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.

Entendemos que la sentencia no es incongruente pues la parte solicita la nulidad y la sentencia decreta la nulidad del contrato, no altera lo que se pide, ni los hechos narrados. Ademas la fundamentación juridiaca de la propia demanda se refiere a la nulidad absoluta de art. 1261 y ss del CC

TERCERO.- Cuestión distinta, es si el vicio es una nulidad absoluta o relativa pues esta última caduca a los cuatro años.

Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Pretendio el BANKIA Que ese plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato, 17 de diciembre de 2007de modo que cuando se presenta la demanda el 16 de octubre de 2014 ya ha transcurrido, estando caducada la acción.

Declara la STS, Civil, de 11 de junio de 2003, Recurso 3166/1997

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia; la sentencia de 24 de junio de 1897 AP de Madrid afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y añade que:

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (2007), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, junio del 2.011 (documento 7 dela contstación. Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad ( dies a quo), no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda.

La demandada señala que hubo un vencimiento anticipado en el año 2.009 del contrato cuya nulidad se pretende en la demanda. Cancelación que se recoge en el documento nº nueve de la contestación a la demanda y se produjo el 31 de diciembre de 2.009 la demanda se presento el 16 de octubre de 2.014, habiendo transcurrido mas de cuatro año de la extinción de la relación contractual, por lo que si se tratase de una anulabilidad la acción estaría caducada.

CUARTO.- Procede pues determinar si se trata de una nulidad radical o de un supuesto de anulabilidad.

La nulidad radical son aquellos supuestos de nulidad absoluta no es subsanable, por afectar a la esencia del objeto del contrato.

La sentencia de instancia tras valorar la prueba principalmente del empleado de la entidad demandada D. Juan Manuel (el error en la valoración dela prueba no es alegado or la recurrente) que, como director de la entidad, intervino en la negociación con la actora,llega a la conclusión de que no es que el consentimiento estuviera viciado, sino que no se prestó consentimiento al contrato de gestión de riesgos financieros y por tanto dicho contrato no existe. Así establece el Código Civil que no hay contrato sino cuando concurre consentimiento, objeto y causa. El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. No concurre consentimiento sobre la cosa, puesto que una parte (demandante) creía que se trataba de un contrato de seguro y el otro (apoderado-testigo) no sabía con exactitud en qué consistía el contrato que firmaba.

Por lo que no es que exista un error en el contrato de swap sino que lo que se firma es otro contrato, el contrato de swap no ha existido.

Estamos ante una nulidad radical que no puede prescribir, sino que el contrato no ha existido nunca, por ello es nulo.

Acción que es la ejercita la parte actora pues se refiere en su fundamentación jurídica a los artículos del CC de la nulidad radical 1.261 y ss.

Contrato que no se puede extinguir pues nunca ha existido, y el efecto de la nulidad absoluta es la restitución a cada una de las partes de lo que hubiera entregado y del precio con sus intereses.

QUINTO.- En atención a todo lo expuesto ha de confirmarse la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones (art. 398 en relación con el art. 394 de la LECart.394 EDL 2000/77463 art.398 EDL 2000/77463 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.015 dictada en el procedimiento ordinario nº 420/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Bartolome de Tirajana DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Con expresa imposición de las costas de la presente apelación a la parte apelante.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/