Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 508/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00267/2016AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G. 36057 42 1 2014 0008302

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2014

Recurrente: BANCO POPULAR SA

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: EXCLUSIVAS TOMBO SL

Procurador: PAULA LIMA CASAS

Abogado: ANA FERNANDEZ ALONSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 267/16

En Vigo, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2015, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO POPULAR SA', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado DOÑA MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, 'EXCLUSIVAS TOMBO SL', representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA PAULA LIMA CASAS, asistido por el Abogado DOÑA ANA FERNANDEZ ALONSO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 14-05-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Estimar sustancialmentela demanda formulada por la Procuradora Sra. Lima Casas, en nombre y representación de la mercantil Exclusivas Tombo S.L., frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador Sr. Fandiño Carnero, acuerdo declarar la nulidad absoluta del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) número 00075-08902-263-0000049, suscrito entre las partes el 20 de mayo de 2008, con restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, y el precio con los intereses en los términos indicados en el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho séptimo, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

Segundo.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose el día 12-05-2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- Caducidad de la acción.

Como se ha expuesto en ocasiones anteriores ante supuestos similares y recoge la sentencia de instancia, nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 '.

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quodel cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el caso presente, la sentencia de instancia, con buen criterio, toma en consideración el plazo de vencimiento del contrato (es decir, el momento en que se han cumplido definitivamente las prestaciones de ambas partes), fijado para el 21 de mayo de 2012, de modo que entiende plenamente vigente la acción de nulidad, en cuanto la demanda se presenta el 19 de mayo de 2014. Criterio que debe confirmarse, de acuerdo con la doctrina expuesta.

Segundo.- Falta de acción.

Se insiste en la denuncia de falta de acción de nulidad contractual por cuanto el contrato a que se refiere, 'Permuta Financiera de tipos de interés ('IRS')' de fecha 20 de mayo de 2008, tenía señalada como fecha de vencimiento el 21 de mayo de 2012. Pues bien, el hecho de que se hubiere producido el vencimiento del contrato con anterioridad al ejercicio de la acción de nulidad, no puede suponer que se haya perjudicado esta. No nos hallamos ante una acción de resolución contractual ex art. 1124 del Código Civil (en el suplico de la demanda se solicita, exclusivamente, la declaración de nulidad contractual) que presupone la vigencia del contrato y que efectivamente se vería obstaculizada por el hecho anterior del vencimiento, en cuanto la acción resolutoria por incumplimiento necesitaría que el contrato permaneciere vigente. Mas tratándose de la nulidad del contrato, no afecta a su prosperabilidad el hecho de la cancelación anterior, porque la misma no cabe considerarla como un acto confirmatorio que determine la ineficacia de una eventual acción de nulidad (arg. arts. 1312 y 1313 del Código Civil ).

Tercero.- Prueba pericial.

Denuncia la parte recurrente infracción del art. 336. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la admisión del dictamen pericial confeccionado por la entidad 'López Mera, Auditoria de Empresas', aportado a la litis por la parte demandante.

El art. 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: '1. Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley .

2. Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración.

3. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen.

4. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar'.

Pues bien, en el escrito de demanda se hacía constar literalmente: 'Otrosí Digo Segundo. Que al amparo de lo establecido en el art. 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se anuncia la aportación del informe pericial que ha sido encargado a D.ª Herminia y el cual será aportado a la mayor brevedad posible, en cuanto dispongamos del mismo'. Y, efectivamente, acompañando escrito de fecha 10 de noviembre de 2014, se aportó por la actora el referido informe pericial, que lleva fecha 4 de noviembre de 2014. Sin embargo, ni en la demanda, al concretarse el anuncio de la pericial, ni en el escrito aportándola, se incluyó la menor justificación respecto al hecho de que no se hubiere podido presentar dicho informe con la demanda. No es sino en la audiencia previa y al darle traslado de la oposición de la parte demandada en cuanto a la admisión de la prueba, cuando la demandante aludió a la caducidad de la acción, en la medida en que la primera liquidación negativa era de 2010. Evidentemente, la justificación se excluye por sí misma, y es que no puede entenderse justificada la demora, cuando señalando la propia demandante el dies a quodel cómputo del plazo de ejercicio de la acción, habría dispuesto de cuatro años para encargar el dictamen pericial, de modo que tal presentación pudo y debió hacerse con la demanda.

Consecuentemente, ante la ausencia de razón justificativa seria y fundada de la imposibilidad de aportar el dictamen elaborado por perito designado por la parte actora, no cabría acudir al art. 337. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que admite la posibilidad de aportarlo con posterioridad, debió inadmitirse al tiempo de su indebida presentación. La consecuencia procesal de la infracción del art. 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conlleva la exclusión del dictamen y, por ello, la imposibilidad de valorarlo y tomarlo en consideración.

Cuarto.- Error en la apreciación probatoria e incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como causa de anulabilidad.

1. La demandante 'Exclusivas Tombo S. L.' solicita en su demanda, exclusivamente, la declaración de nulidad del contrato de 'Permuta Financiera de tipos de interés (IRS)', suscrito con la entidad 'Banco de Galicia S. A.' el 20 de mayo de 2008 , con un importe nocional de 400.000 euros y vencimiento el 21 de mayo de 2012. Y la nulidad se solicita por incumplimiento, por parte de la entidad ahora demandada, de las obligaciones que, con carácter previo a la contratación del producto, le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información.

a) El contrato de 'Permuta Financiera de tipos de interés (IRS)', suscrito con la entidad 'Banco de Galicia S. A.' y la entidad 'Exclusivas Tombo S. L.' el 20 de mayo de 2008 , se define en el propio contrato, como operación de derivados que consiste en un contrato mediante el cual dos agentes económicos acuerdan cambiar flujos monetarios calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto periodo de tiempo, sujetos a las condiciones especiales pactadas.

Se erige así en un contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés o contrato de permuta financiera o 'swap' de tipos de interés. El contrato de permuta financiera de tipos de interés (en la terminología anglosajona interest rate sawps), que constituye el contrato de cobertura de tipos de interés de mayor implantación en el mercado financiero, viene a conceptuarse, por doctrina autorizada, como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos de la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

b) Ciertamente se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE. Decíamos en nuestra sentencia de 19 julio 2013 : 'Para quienes tienen conocimientos contables y financieros el funcionamiento de cualquier IRS ( interest rate swap)puede parecer simple, al menos en sus versiones más sencillas. Sin embargo, lo cierto es que existen elementos contractuales (por ejemplo la cancelación por desistimiento del cliente y las liquidaciones periódicas), que no son tan simples o evidentes. Por ello y porque el resultado económico del swapse vincula a un elemento exógeno (un tipo variable, euribor a 12 meses), es muy común aseverar que los Interest Rate Sawpsdeben calificarse como 'contratos complejos'. Ello es así, hasta el punto de que algunas resoluciones afirman que la misma definición del Interest Rate Sawpsrefleja la complejidad del instrumento financiero, que solo puede ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previas las oportunas y comprensibles explicaciones. Esta complejidad contractual se ve avalada, como decimos, por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007para incorporar la Directiva 2004/39/CE[MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores (entre los que se encuentran las permutas financieras así como los demás derivados financieros) como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales'. Y, efectivamente, las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés - como es el caso - o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados' calificados, además, en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 )'.

Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 diciembre 2015 'la permuta financiera, sea sobre tipos de interés, sobre índice de inflación, o similar, tiene la consideración de producto financiero complejo conforme al art. 78. 8 de la Ley del Mercado de Valores y al anexo I, sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID). Así lo ha declarado también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, Caso Genil 48, S.L. y otros contra Bankinter , S. A y otros, y así lo ha declarado esta Sala en las numerosas ocasiones que en los últimos meses ha debido pronunciarse sobre la nulidad del contrato de swap por vicios del consentimiento por no haberse facilitado la información exigida por la normativa reguladora del mercado de valores'.

c) La demandante, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluido en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de cliente que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubiere renunciado a su tratamiento de cliente minorista.

d) Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

En el presente caso, la entidad 'Banco de Galicia S. A.' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma personalizada al cliente. En efecto, el Sr. Fructuoso , empleado de la entidad demandada y apoderado de la sucursal donde se suscribió el contrato, precisó que se le ofreció [a la actora] el producto en 2008, ya que existía una preocupación general ante la subida de los tipos de interés, existiendo normas que obligaban al Banco a ofrecer a sus clientes esta clase de productos para protegerlos de las subidas. A partir de tales declaraciones, no supone mayor esfuerzo lógico considerar que efectivamente, a iniciativa de la empresa, se realizaron recomendaciones personalizadas al cliente, en su condición de posible inversor, recomendaciones basadas en sus circunstancias personales (esencialmente, en atención a la suscripción de un préstamo con garantía hipotecaria) y sin que conste ni se haya acreditado que la inversión hubiere sido divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. En suma, y siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 30 de mayo de 2013 , tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swaprealizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

e) En atención a la fecha de celebración del contrato (21 de mayo de 2008), la entidad demandada venía obligada, en materia de información, a observar lo dispuesto en la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo de 21 de abril de 2004 (MIFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros (posteriormente incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007), cuyo art. 19 , en sede de normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes, señala:

'Toda la información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversión a los clientes o posibles clientes serán imparciales, claras y no engañosas.

Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera comprensible información adecuada sobre:

- la empresa de inversión y sus servicios,

- los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares,

- centros de ejecución de órdenes, y

- gastos y costes asociados, de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado.

Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto del producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presten servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente.

En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado. En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado'.

Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la trasposición de la Directiva Mifid, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos'.

En fin, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 2015 señala: 'Normativa aplicable. En atención al momento en que se firmó la orden de adquisición del bono fortaleza, el 15 de febrero de 2008, conviene aclarar en primer lugar la normativa aplicable.

El 15 de febrero de 2008, ' las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes ' del art. 19 de la Directiva 2004/39/CE , relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Todavía no había entrado en vigor el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, pues, aunque data del mismo día 15 de febrero de 2008, no fue publicado en el BOE hasta el día siguiente.

Según la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre : «las entidades que presten servicios de inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley ».

En la sentencia 716/2014 de 15 de diciembre , interpretamos esta disposición transitoria en relación con los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, en el siguiente sentido: «Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies (gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran una modificación de los programas de actuación». «De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional [...] [...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis Ley de Mercado de Valores , para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.». Esta doctrina trasladada a la materialidad de recabar los test de conveniencia o idoneidad, se traduce en que la entidad que prestaba estos servicios de inversión debía cumplir con los deberes inherentes a la realización de estos test'.

2. A partir de tales premisas y tomando en consideración las características del producto y del cliente, no es discutible el deber de información de la entidad financiera.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , expone: 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swappor error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swapy la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , en torno a las consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento, señala: 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ' y reiterado en sentencias posteriores'.

4. La parte actora, como se dijo, solicitaba en el suplico de su demanda, de modo exclusivo, la declaración de nulidad del contrato.

E invocaba en su demanda la falta de información. Así exponía: '... sin que en momento alguno se le explicaren los riesgos que dicha suscripción suponía' o '...existiendo error y falta de la adecuada y preceptiva información por parte de la entidad financiera y faltando, en definitiva el consentimiento de mi mandante' (Hecho Tercero); '... el error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente estaba contratando, cuando lo que mi representada creía que estaba suscribiendo, a instancia de la entidad demandada, era una simple póliza de seguro o cobertura' (Hecho Quinto) o, en fin 'Además existen cláusulas oscuras y falta de información y claridad de lo que se contrataba por parte de la entidad bancaria' (Hecho Séptimo).

Y la sentencia de instancia, acogiendo la versión de la parte actora, concluye en la inexistencia de información adecuada y, por tanto en la concurrencia de un consentimiento viciado al haber sido prestado por error.

No parece haber valorado la sentencia la documental consistente en un correo electrónico remitido por D. Jose Ángel (administrador solidario de la mercantil 'Exclusivas Tombo S. L.') a la sucursal urbana núm. 1 de Vigo del 'Banco de Galicia S. A.' el 24 de febrero de 2010 , en el que se expone lo siguiente: ' Por otro lado tengo pendiente de tratar contigo el tema del swap que firmamos. El primer vencimiento es para el mes de mayo y su importe creo que es desmesurado. Andrés , sinceramente no entiendo muy bien un producto que nos primaría una subida en el tipo de interés, pero que en un momento en el que estamos con un euribor a mínimos, nos penalice el swap y en la hipoteca, que según vuestra explicación era el modo de hacerlo, no nos baje la cuota debido al suelo de la misma. Es cierto que nos explicaste el producto, pero comprenderás que por la relación que nos une de tantos años, la confianza en la entidad es total, por lo que creo que en vuestra mano está el poder compensar los pagos que tenemos con este producto... Como ya te pedí, necesito que me des una solución urgente sobre el swap, en otras ocasiones puede haber temas que pasemos por alto, pero en este caso confié en vosotros y quiero que me deis una solución a este tema, creo que por ambas partes nos interesa para poder mantener el mismo negocio con la entidad ' (folio 443).

La parte actora vino a impugnar la autenticidad de dicho documento, no reconociéndolo como propio. El art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen y cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Ciertamente, la autenticidad de un documento, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2002 , se refiere a la legitimidad del continente, es decir, a la proveniencia de su autor, por lo que concurre cuando hay concordancia del autor aparente con el autor real. La declaración de inautenticidad priva al documento de aptitud para probar. Sólo el documento auténtico es idóneo para poder probar «por sí solo», mientras que el documento que, impugnado o no reconocido, no conste su autenticidad o inautenticidad puede valorarse «conjuntamente con otras pruebas», según viene manteniendo la jurisprudencia. Cosa diferente es la eficacia probatoria, que se refiere al valor que cabe atribuir al contenido de un documento (que no haya sido declarado carente de autenticidad). En un sistema de libre apreciación probatoria el juzgador puede formar su convicción con base en pruebas distintas de los documentos, o en la valoración conjunta con éstos. Sólo queda vinculado en aquellos extremos en que el contenido documental constituye prueba legal o tasada, la cual se circunscribe al hecho y fecha del documento y a haberse efectuado las declaraciones que constan en el mismo, pero no la realidad o veracidad intrínseca del contenido de estas declaraciones, cuya presunción de verosimilitud entre las partes se puede entender desvirtuada por otros medios de prueba ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 noviembre 2000 y 19 abril 2002 , entre otras).

Pues bien, en el caso presente el documento que consigna el correo electrónico ofrece, por si mismo, todos los datos objetivos que avalan su autenticidad. Consta el remitente (' DIRECCION000 '); el domicilio: AVENIDA000 NUM000 - 36416 - de Mos (Pontevedra); la entidad a la que se destina ('Vigo. Urb 1 [BG] 00758902'); la fecha del envío (miércoles 24 de febrero de 2010) e incluso la hora (9:39); la descripción genérica del asunto: 'Temas pendientes. Exclusivas Tombo'; el contenido, dirigido específicamente a ' Andrés ' y, en fin, consta igualmente la entidad 'Exclusivas Tombo S. L.' como responsable del fichero. Y, desde luego, la facilidad y disponibildidad probatoria están de parte de la propia entidad actora, a la que le sería sencillo acreditar que desde su dirección de correo electrónico no se envió el mismo o que se envió con distinto contenido.

Por lo tanto, confirmada su autenticidad y atendiendo a las declaraciones que obran en el mismo, debe partirse de las siguientes consideraciones:

a) que el producto le fue efectivamente explicado al representante de la entidad (y explicar no significa otra cosa, que declarar o exponer cualquier materia, doctrina o texto difícil, con palabras muy claras para hacerlos mas perceptibles), lo que evidencia la impostura de que parte el escrito de demanda, cuando reiteradamente expone que no se recibió información.

b) que la información se extendió a los riesgos del producto, como demuestra el hecho de que el representante que recibe la noticia del primer vencimiento o primera liquidación negativa, no se sorprende (obviamente, porque conoce efectivamente que las liquidaciones le pueden ser desfavorables) y en consecuencia no cuestiona la validez del contrato suscrito, sino que se limita a pedir una reducción o compensación, en función de la dilatada condición de cliente de la entidad.

c) que confiere fiabilidad y credibilidad a las declaraciones Don. Fructuoso , empleado de la entidad demandada y apoderado de la sucursal donde se suscribió el contrato, que en su testimonio confirma que efectivamente 'explicó' el contrató al cliente, aclarando que le hizo simulaciones que contemplaban subidas y bajadas de los tipos de interés, que se le dio lectura del contrato y que en la simulaciones se le advirtió sobre la posibilidad de liquidaciones negativas por las bajadas de los tipos de interés.

d) y, en fin, que confirma las notas contractuales sobre información al cliente. Así en las Condiciones Particulares del contrato, se recogía: ' Información al cliente sobre la negociación con derivados. Se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento, como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que, conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo, superior al que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional. Asimismo en los supuestos de cancelación anticipada, el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera'.

Y, posteriormente ' La firma del presente documento implica el conocimiento y aceptación, por parte del cliente, de las condiciones precedentes, así como de las específicas pactadas para la liquidación de la operación'.

Y, aunque no se desconoce que se trata de menciones predispuestas que, constituyen un indicio que carece de valor por si mismo y no eximen a la entidad financiera de su obligación de acreditar que ha dado debido cumplimiento a las obligaciones precisas de información, en el presente caso si son plenamente válidas y valorables, en la medida en que la información sobre los riesgos, como se dijo, está corroborada por el propio reconocimiento del actor.

En suma, la síntesis valorativa de lo anterior lleva a tener por acreditado que la actora, en el momento de suscribirse el contrato tenía pleno conocimiento de su naturaleza, características y, principalmente, de los riesgos que podían derivarse de la contratación, por lo que no cabe hablar de que el consentimiento se hubiere prestado por error, por cuanto como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero 2016 : 'Es jurisprudencia constante de esta Sala que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato'.

Quinto.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad 'Banco Popular Español S. A.' contra la sentencia de fecha catorce de mayo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , revocamos la misma. Y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D.ª Paula Lima Casas, en nombre y representación de la mercantil 'Exclusivas Tombo S. L.', absolvemos a la demandada de las pretensiones de la misma, con imposición a la demandante, de las costas procesales de la instancia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.