Sentencia Civil Nº 267/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 259/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: DAV

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000259/2015

NIG: 3800642120120005122

Resolución:Sentencia 000267/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000113/2012-00

Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelante Teodora Maria Elena Martinez Concepcion Maria Eugenia Beltran Gutierrez

Apelante Juan Manuel Javier Mesa Lopez Maria Jose Arroyo Arroyo

SENTENCIA

Rollo nº 259/2015

Autos nº 113/2012

Jdo. de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de abril de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 113/2012, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona , promovidos por Dña. Teodora representada por la Procuradora Dña. Maria Amparo Duque Martin de Oliva y asistida por la Letrada Dña. Maria Elena Martinez Concepción, contra D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dña. María José Arroyo Arroyo, y asistido por el Letrado D. Javier Mesa López siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Hugo Manuel Ortega Martín Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arona, dictó sentencia el 4 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dña. MARIA AMPARO DUQUE MARTIN DE OLIVA en nombre de Teodora , con las siguientes modificaciones de la sentencia de 28 de septiembre de 2010 del antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Arona :

-Se suspenden (sin perjuicio de nueva decisión conforme al 775 de la LEC) las obligaciones inherentes a la condición de acogedor del demandado, por lo que no ha lugar ni a régimen de visitas, ni a cuidado y vigilancia, ni al pago de la pensión de alimentos.

-Se atribuye el uso del domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , PARAJE000 , Chipude, Vallehermoso (en la Gomera) a la actora, con las mismas salvedades del art. 775 de la LEC , y en cualquier caso, en tanto no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales o se produzca acuerdo para su venta.

No se imponen las costas del proceso a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de abril de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de suspender todas las obligaciones como acogedor de la parte demandada, y atribuir el uso de la que fuere vivienda conyugal a la actora hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o acuerdo sobre su venta, se interpone por ambas partes el presente recurso, la actora interesando no se deje sin efecto la obligación del demandado de abonar una pensión alimenticia, y el demandado instando no se haga pronunciamiento sobre el uso de la vivienda.-

Por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- Por ser esencial para la resolución del presente recurso este Tribunal entiende necesario, ahondando en la ya muy motivada resolución de instancia, precisar una serie de premisas de hecho que, de la nueva revisión de las pruebas practicada en esta alzada, concluimos suficientemente acreditadas, a saber:

1º.- Que en fecha 28 de septiembre de 2010 recae sentencia de divorcio entre las partes que aprueba el Convenio Regulador aportado, en el que se hace constar que tienen en acogimiento permanente a una menor de edad, Soledad (al margen de ser progenitores de dos hijos ya en aquellas fechas mayores de edad).- Que se afirma que sobre esa menor ambos ostentarán la patria potestad compartida, quedando bajo la custodia de la hoy actora, con un régimen de visitas en favor del hoy demandado y la obligación de éste de abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales, atribuyéndose el uso del domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 de El fraile (Arona) a la ahora demandante.-

2º.- Que a los folios 89 y siguientes de las actuaciones consta Resolución de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de fecha 27 de octubre de 2004 por la que declara la idoneidad de las partes para el acogimiento familiar con el carácter de provisional, permanente y no remunerado.- El 8 de noviembre de 2004 se suscribe el documento por el que se constituye este acogimiento en la modalidad expresada (folios 92 y siguientes).-

3º.- Que en fecha 27 de julio de 2012 se dicta nueva Resolución por la que se declara la idoneidad esta vez, solo de la actora, y el 17 de septiembre de 2012 se suscribe el documento que la constituye, nuevamente con el carácter de provisional y permanente.-

4º.- Que Soledad nació el NUM001 de 1997, siendo ya, por lo tanto, mayor de edad.-

5º.- Que la vivienda que en la sentencia recurrida es objeto de pronunciamiento es la sita en DIRECCION000 , Vallehermoso (La Gomera), de naturaleza ganancial (hecho no cuestionado en esta alzada.-

TERCERO.- Partiendo de las premisas de hecho expuestas debe recordarse que en los procedimientos matrimoniales, y como dispone el art. 752 de la LEC , debe dictarse resolución conforme a los hechos que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, extremo que debemos destacar ante la sobrevenida mayoría de edad de Soledad .-

Hecha esta precisión, y si bien sea indiferente por los motivos que luego se dirá, sí resaltar que aquella no es hija de las partes, pues conforme dispone el art. 108 del Código Civil la filiación puede ser por naturaleza o por adopción, pero no por acogimiento.- El acogimiento familiar, como dispone el art. 173.1 del Código Civil '...produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo.', pero no implica filiación.-

Y así, el recurso de la parte actora debe ser desestimado por dos razones:

1º.- Porque aún con el carácter de provisional la única acogedora de Soledad durante su minoría de edad era la actora desde la Resolución de julio de 2012, de modo que no siendo el demandado acogedor cesan todos su derechos y obligaciones, compartiendo en este extremo todos los demás argumentos de la resolución recurrida que, en aras a evitar reiteraciones ociosas, damos por reproducidos.- Que el acogimiento sea provisional (hasta resolución judicial, por tanto) en nada afecta a su plena ejecutividad y validez.-

2º.- Porque Soledad ya es mayor de edad, por lo que conforme al art. 173.4.d) del Código Civil ha cesado su acogimiento.-

CUARTO.- Por lo que entiende al recurso de la parte demandada el mismo sí debe prosperar al no compartirse los razonamientos de instancia por las siguientes razones:

1º.- Porque la vivienda cuyo uso se atribuye en la sentencia no es la que constituyó el domicilio familiar según se desprende del Convenio Regulador, única respecto de la que podría hacerse pronunciamiento al amparo del art. 96 del Código Civil .- Todas las restantes cuestiones deben hacerse valer en el oportuno procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.- Que la estipulación cuarta del Convenio también recoja esa vivienda no implica que tuviere el carácter de conyugal que es lo que exige el mencionado precepto.-

2º.- Porque además es una vivienda ganancial y ya no existen hijos menores, pues Soledad ya es mayor de edad, además de no ser hija de las partes.- En consecuencia, debe recordarse que el art. 96 del Código Civil mencionado establece que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, pero no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y que para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.- Y es criterio de esta sección, de la que es ejemplo la Sentencia de 22 de Marzo de 2010 , que no habiendo hijos debe a su vez diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges, y solo en este segundo caso si el interés del cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé como excepción a la normativa general que se pueda atribuir a tal cónyuge temporalmente el uso de la vivienda, pero no cuando es ganancial, y así se expresa en la mencionada resolución que: 'Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.'

Igualmente la resolución expresada acota jurídicamente el término 'cónyuge más necesitado', al ámbito del artículo 103 del Código Civil , esto es, a las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, y que '. para el establecimiento de las medidas definitivas, el precepto a aplicar no es el artículo 103 del Código Civil , sino el artículo 96 del Código Civil .', y concluye que: 'Consecuentemente, fuera del caso de excepción de uso a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar para el caso de separación o divorcio, sin hijos a los que afecte, por lo que la atribución del uso exclusivo a uno de ellos carece de sostén jurídico si el otro se opone, ya que dada la situación de comunidad ordinaria que resulta del divorcio -ya que al no haberse impugnado el pronunciamientos sobre el divorcio de la partes el mismo es firme y efectivo, independientemente de que se haya formulado este recurso, art. 774.5 LEC -, la titularidad de la vivienda se rige por las normas de la comunidad ordinaria ( art. 392 y ss. del Código Civil ), conforme reiterada jurisprudencia, al haberse puesto término a la sociedad de gananciales anterior constante matrimonio, lo que hace de aplicación el artículo 394 CC , del que resulta que ' cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique al interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas conforme a su derecho', cuotas de participación que se presumen iguales mientras no se pruebe lo contrario ( art. 393 CC ). Consiguientemente si no se dan situaciones graves de riesgo, que deben de ser acordadas en el procedimiento correspondiente como medidas de protección, en el ámbito del divorcio no cabe la atribución exclusiva de uso respecto de la vivienda que es ganancial a uno de los ex cónyuges si no hay hijos, sin perjuicio de lo que resulte de la posterior liquidación de la sociedad conyugal y, su caso, de la división de la cosa común.'.-

En consecuencia, el recurso de la parte demandada debe ser estimado en tanto que no es procedente la atribución del uso de la vivienda que ni consta que fuere la conyugal al tiempo del divorcio, y que además es ganancial y no hay hijos menores.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ni la de la actora, por la especial naturaleza de las cuestiones planteadas, ni el del demandado al ser éste estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Teodora , y estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel ? ?contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que acordamos no haber lugar a hacer atribución del uso de la vivienda referida en la resolución recurrida a ninguna de las partes, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos.-?

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.