Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1296/2016 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158219847
Recurso de apelación 1296/2016 -A2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 917/2015
Parte recurrente/Solicitante: Alicia , Benigno
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez, Jordi Cusco Hernandez
Abogado/a: carmen sanmamed , Luis Penalva Roses
SENTENCIA Nº 267/2018
Magistrados:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 26 de febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 2 de diciembre de 2016 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 917/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador apelante actora Sr Jordi Cusco Hernandez, en nombre y representación de Alicia , y la procuradora Sra. Monica Alvarez Fernandez en nombre y representación del Sr . Benigno contra Sentencia - 17/05/2016

SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D° Jordi Cusco Hernández, en nombre y representación de Da Alicia , contra D° Benigno , representado por la Procuradora Da Mónica Alvarez Fernández, debo declarar y declaro la extinción de la convivencia en pareja estable de los litigantes.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1°.- La guarda del menor Millán se atribuye de forma compartida a ambos progenitores por períodos semanales y día de intercambio los lunes a la salida del colegio, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de aCtuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2°.- La distribución del período vacacional será el siguiente: a) Semana Santa: La madre Da Alicia podrá disfrutar la compañía de su hijo Millán durante la Semana Santa del presente año 2016; y en los años sucesivos estará con la madre en los años pares y con el padre en los años impares.

b) Navidad. El padre D° Benigno podrá disfrutar la compañía de su hijo Millán la Navidad del presente año 2016; y en los años sucesivos estará con la madre en los años impares y con el padre en los años pares.

c) Verano. Se dividirán en dos períodos con intercambios el 8 de agosto y la primera mitad de dicho períodos el hijo Millán estará con la madre en los años pares y con el padre en los años impares y así sucesiva y alternativamente.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3°.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Da Alicia la guarda y custodia del hijo Millán , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre D ° Benigno contribuirá con la cantidad mensual 600 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente el incremento del IPC del ejercicio anterior.

El Sr. Benigno abonará directamente los gastos de escuela, tales corno matrículas, libros y excursiones escolares y uniformes, con inclusión de los gastos, en su caso, de los universitarios, así como los de música, Kunfú e inglés.

4°.- Los gastos extraordinarios y entendiéndose con respecto a los médicos aquellos que no vengan cubiertos por la Seguridad Social o por una mutua privada deberán ser abonados por el Sr. Benigno , siempre y cuando exista conformidad con los mismos, que deberá constar documentalmente.

5°.- No ha lugar a fijar una pensión por alimentos a favor de Da Alicia .

6°.- No ha lugar a fijar una compensación económica por razón del trabajo a favor de Da Alicia .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro de los hijos, en su caso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de Apelación, ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2018.

En interés del hijo común menor de edad se acordó la práctica de los interrogatorios de ambas partes, señalándose para el acto de la vista el día 22 de febrero de 2018, compareciendo ambas debidamente representadas y asistidas, llevándose a cabo a continuación la exploración del menor.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes, ambos de nacionalidad española si bien la actora también ostenta la mejicana, mantuvieron una relación de pareja estable desde el año 2003 hasta febrero de 2015 y han tenido un hijo, Millán , nacido el NUM000 de 2004. La convivencia familiar se llevó a cabo en una vivienda propiedad del señor Benigno sita en la CALLE000 número NUM001 de Barcelona; tras la ruptura la madre pasó a vivir en un piso de alquiler que le costaba 850 € mensuales.

En fecha 2 de febrero de 2015 suscribieron un convenio regulador de la situación de su hijo y de las obligaciones económicas entre ellos en el que pactaron que el uso del domicilio se atribuía al progenitor, que tanto la potestad parental como la guarda del hijo se ejercerían de forma compartida, en concreto la guarda la tendría la madre todos los lunes y martes y el padre todos los miércoles y jueves siendo los fines de semana alternos y las vacaciones escolares por mitad, las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto por quincenas; cada uno de ellos se haría cargo de los gastos ordinarios del menor cuando lo tuviese en su compañía debiendo cada uno tener en sus respectivos domicilios la ropa y enseres personales necesarios; no obstante el padre abonaría íntegramente los gastos de la escuela tales como matrículas, libros y excursiones escolares, uniformes, con inclusión en su caso de los gastos universitarios; también las actividades extraescolares de música, kung-fu e inglés que ya estaba haciendo el hijo así como otros gastos extraescolares previamente consensuados; pactaron una prestación alimentaria por periodo indefinido a favor de la señora Alicia , al amparo del artículo 234-10 del Código Civil de Cataluña , consistente en el usufructo del inmueble propiedad del Sr. Benigno sito en la CALLE001 nº NUM002 en México, sita en el conjunto 'La Mascota', que entonces estaba alquilado, siendo ella la que procedería a cobrar dicho alquiler a partir de la ratificación del convenio; además dentro del mismo concepto de alimentos recibiría de su ex pareja 950 € mensuales durante un año desde la firma del documento, dinero que le adelantaría en su totalidad si ella tuviese dificultades para firmar un contrato de arrendamiento; también abonaría el señor Benigno 3000 € de una sola vez en el momento de la ratificación judicial del convenio; finalmente se hizo constar dentro del pacto sexto que: 'atendidas las circunstancias personales de las partes, la señora Alicia procede a renunciar expresamente a la percepción de una indemnización por razón de trabajo prevista en el artículo 234-9 del CCC, reconociendo haber obtenido con anterioridad la suma de 60.374 € que en forma de depósito en la entidad bancaria BBVA de México consta a su nombre e ingresada por Don Benigno '.

La señora Alicia interpone en fecha 16 de noviembre de 2015 una demanda sobre guarda, custodia y alimentos del hijo, en cuanto a la primera solicitándola para sí con un 'régimen de visitas' con el padre y pidiendo una pensión de alimentos para el hijo de 1700 € mensuales y el reparto de los gastos extraordinarios en la proporción 75-25% padre-madre; para ella solicita una prestación alimentaria del art.

234-10 del CCC de 1500 € mensuales durante dos años y una indemnización por razón de trabajo para la familia o para la otra parte del art. 234-9 del mismo texto de 840.430 €.

Explica que no quiso ratificarse judicialmente en el convenio de 2 de febrero de 2015 porque lo firmó bajo coacción y engaño, por un lado forzada porque no tenía donde dormir ni dinero para comer y por otro pensando que los al menos 18 inmuebles propiedad de su ex pareja y de cuyos arrendamientos vivía estaban gravados con hipotecas que limitaban sus ingresos netos, enterándose posteriormente de que estaban libres de cargas; también dice que era falso que él le hubiese ingresado en el banco 60.374 €; no obstante reconoce que estuvo asistida por su propio abogado apuntando a la posibilidad de pedir su testifical previa autorización del Colegio de Abogados de Barcelona, cosa que posteriormente no hizo.

El Sr. Benigno al contestar a la demanda solicita una guarda compartida por tiempos iguales, bien la de cada dos días pactada en el convenio y que se estaba llevando a cabo o bien por semanas alternas, afrontándose los gastos del hijo conforme a lo pactado y él también el 100% de los gastos extraordinarios; en cuanto a las pretensiones económicas de la Sra. Alicia se opone a su concesión basándose en lo que pactaron en el convenio, que sería vinculante entre ambos, y además porque la actora no acredita qué inmuebles de los que indica tenía ya antes de la convivencia, cuales adquirió durante la misma y, en su caso, si lo hizo con dinero heredado, donado, ganado en lotería, etc.

En cuanto a la guarda del hijo, de forma subsidiaria y para el caso de que la madre marchara a vivir fuera de España, solicita que se le otorgue a él con un régimen de estancias con la madre lo más amplio posible en función de la distancia y una pensión de alimentos para el hijo a cargo de ella de 300 € mensuales. Explica al folio 9 de su demanda que los gastos de Millán por lo que se refiere a las actividades extraescolares, colegio público y comedor escolar ascendían en enero de 2015 a 400,64 € mensuales (una vez prorrateados por doce) y que los estaba pagando íntegramente él en cumplimiento del convenio.

En la vista oral llegaron al acuerdo de mantener la guarda compartida conforme a lo pactado en su día pero por semanas alternas y las vacaciones de la manera que se recoge en la sentencia de 17 de mayo de 2016 cuyo fallo se ha transcrito en los antecedentes, ciñéndose la discusión solo a los temas económicos.

La sentencia de instancia resuelve que el padre además de afrontar los gastos escolares y el 100 % de los gastos extraordinarios consentidos por ambos abone también para alimentos del hijo la cantidad adicional de 600 € mensuales y recoge expresamente en dicho fallo que: 'al tener encomendada la madre doña Alicia la guarda y custodia del hijo Millán , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 600 € mensuales actualizables anualmente conforme al incremento del IPC'. Y en cuanto a las dos pretensiones económicas de la madre, rechaza la de prestación alimentaria por considerar que no se encuentra en situación de necesidad ya que es propietaria de una vivienda en México y tiene el usufructo vitalicio de otra vivienda en el mismo país propiedad del esposo, a la que se refiere el pacto alcanzado; por otro lado tiene en cuenta que durante un año recibió del demandado 950 € para poder atender el pago del alquiler de su vivienda. Rechaza también la posibilidad de una compensación económica por razón de trabajo atendiendo a que, más allá de las dudas razonables sobre la dedicación de la actora al trabajo del demandado, lo cierto es que en el convenio regulador de febrero de 2015 había procedido a renunciar a la percepción de una tal compensación y reconoció haber recibido con anterioridad la suma de 60.374 € en su cuenta corriente del BBVA de México.

Esta sentencia es apelada por ambas partes , por un lado por la demandante que explica que el demandado dejó de abonarle la cantidad de 950 € mensuales en octubre-noviembre de 2015 cuando se había comprometido a pagarla hasta febrero de 2016 razón por la que no había podido hacer frente al alquiler y la habían desahuciado; considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba sobre la situación económica de ambas partes ya que ella sólo tiene el alquiler de su piso de México de la Plaza de la Constitución número 8 adquirido en 2008 por 18.000 € y que le implica una renta de 5000 pesos, es decir unos 260 € al mes, y que no puede alquilar el otro del que tiene cedido el usufructo vitalicio porque está muy deteriorado y necesita obras; por el contrario el demandado, que vive del arrendamiento de sus muchos inmuebles, tendría unos ingresos de entre 20.000 y 30.000 € mensuales de los que al menos 14.760 serían netos; insiste en que la pensión para el hijo debería ser de 1700 € mensuales y que se debería fijar a su favor una pensión de alimentos de 1500 € mensuales durante dos años y una indemnización por razón de trabajo para la familia o para la otra parte de 840.430 €.

A su vez el demandado apela la sentencia en cuanto a la fijación a su cargo de una pensión de alimentos adicional para el hijo de 600 € mensuales, que considera inmotivada e incorrecta por desproporcionada a las circunstancias del caso, amén de la incongruencia que se contiene en el fallo al referirse a que la madre tiene encomendada la guarda y custodia cuando lo establecido es una custodia compartida.

Al oponerse al recurso de apelación paterno, la madre se refiere también a la petición subsidiaria que el padre efectúa de guarda exclusiva para él en el caso de que ella se fuera a vivir a México; tras explicar que esta circunstancia sólo se daría si la parte contraria la sometiese a una asfixia económica, indica que en tal supuesto pediría a su favor todos los períodos vacacionales de verano y Semana Santa así como los de Navidad por años alternos, un régimen de 10 estancias de cinco días de duración del menor con su madre en España y/o en México, que todos los gastos de los viajes los pagara el padre y que le abonara una pensión de alimentos para el hijo de 600 € mensuales.



SEGUNDO.- Comenzaremos por el recurso de apelación de la señora Alicia contra la desestimación de sus pretensiones de percibir una prestación alimentaria de 1500 € mensuales durante dos años y una compensación económica por razón de trabajo de 840.430 €. De entrada procede indicar que ambas instituciones están contempladas en los artículos 234-9 y 234-10 para los casos de extinción de la convivencia de una pareja estable pero, en el presente caso, sin necesidad de entrar en el análisis de la concurrencia de los requisitos exigibles para su estimación, debe partirse de entrada de la existencia del previo convenio regulador de los efectos económicos de su separación firmado por ambos en fecha 2 de febrero de 2015 teniendo cada uno de ellos la asistencia de un letrado/a.

Dicho convenio, aunque no ratificado judicialmente, tiene eficacia como negocio jurídico de derecho de familia, como contrato de carácter consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del CC no siendo sus estipulaciones contrarias a las leyes, la moral ni el orden público y, en concreto, lo referente a la prestación alimentaria y a la compensación por razón del trabajo para la familia y/o para el otro, entra de lleno en el ámbito del derecho dispositivo, por lo que debe considerarse valido y vinculante conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en la materia (por todas sentencia nº 116 de 15 de febrero de 2002 y las que en ella se citan); además en el derecho catalán se recoge expresamente en el art. 233- 5 del CCC (al que remite el art. 234-6.3) el carácter vinculante de estos pactos, con alguna posibilidad de dejarlos sin efecto en el plazo de tres meses desde su firma cuando no ha habido asistencia letrada independiente para cada una de las partes, lo que no concurre en este caso.

Se alega que dicho convenio fue suscrito por la Sra. Alicia en una situación de grave tensión tanto emocional como por las difíciles circunstancias económicas por las que atravesaba y considera que el actor se aprovechó de esta circunstancia para hacerle firmar y que además le engañó al hacerle creer que el importante patrimonio inmobiliario de él tenía hipotecas pendientes de liquidar cuando en realidad estaba libre de cargas como comprobó posteriormente. Se está refiriendo por tanto a que el indicado convenio sería nulo por vicio del consentimiento, cuestión que no puede resolverse en este proceso sino, en todo caso, en un proceso declarativo ante la jurisdicción civil ordinaria; en el presente pleito nos encontramos ante los actos propios de dos personas mayores de edad, asesoradas por letrados, que deben presumirse válidos y por tanto son vinculantes.

En el convenio se contempla expresamente el derecho de la señora Alicia a ambas prestaciones y se da una forma de satisfacción a las dos. Así, a la prestación alimentaria a través de un usufructo indefinido del inmueble propiedad del señor Benigno sito en la CALLE001 nº NUM002 de México cuyo alquiler comenzaría a percibir la actora a partir de la ratificación del convenio pero que la conducta posterior del demandado en este proceso ha conllevado que los percibiese desde la firma del convenio puesto que no se llegó a ratificar; de hecho en su escrito de contestación el Sr. Benigno considera que los posibles alimentos están ya suficientemente cubiertos y satisfechos con dicho usufructo indefinido y este reconocimiento no hace sino confirmar el carácter vinculante de lo convenido. Por otro lado se comprometió a abonar 950 € mensuales durante un año desde la firma del documento y si no se ha hecho así, como indica la parte actora, esta última podía haber exigido judicialmente el cumplimiento de tal convenio.

En cuanto a la compensación económica por razón de trabajo , del convenio se desprende el reconocimiento del señor Benigno a su procedencia; de hecho en su escrito de contestación no niega las alegaciones de la demandante de que durante la convivencia le ayudó en la gestión y administración de su patrimonio, buscando clientes para alquilarlo, solucionando los problemas que pudieran producirse en el día a día e incluso limpiando los inmuebles tras los cambios de usuarios; pero si ello es así, expresamente la señora Alicia renunció a la percepción de esta indemnización aceptando que era suficiente con los 60.374 € teóricamente ingresados por el demandado en la cuenta de ella en México. En la vista oral, del interrogatorio de este último se desprende que dicha cantidad se corresponde con la capitalización de los alquileres de su vivienda de México durante la convivencia, alquileres que se habían ido metiendo en dicha cuenta exclusiva de ella; la actora lo admite pero alega que aunque la cuenta estaba a su exclusivo nombre las temporadas que pasaban en México la utilizaban para pagar los gastos familiares y que también sacaron de ella unos 10.000 € para cubrir un viaje a Japón de la familia por lo que, en realidad, él habría dispuesto de parte del dinero que teóricamente le entregaba a ella; pues bien, estos datos ya los conocía cuando suscribió el convenio y ello no le impidió formalizar su renuncia a cualquier otra cantidad, renuncia que ya hemos dicho es perfectamente posible en una materia de derecho dispositivo por las partes.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación de la parte actora en cuanto a estos dos extremos.

Procede añadir que en el caso de que no hubiese existido este convenio tampoco se hubiese podido valorar la posibilidad de otorgarle una compensación por razón de trabajo ya que su demanda adolece del defecto de no acompañar el inventario que exige la Disposición Adicional Tercera de la ley 25/2010 en su apartado 1, lo que no permite valorar los bienes que tenían uno y otro antes de iniciar la convivencia y los que tenían al terminar para efectuar las reglas de cálculo del artículo 232-6 y determinar la diferencia entre los incrementos patrimoniales para poder calcular la cuarta parte a la que se refiere como límite el artículo 232-5; son dichas reglas de cálculo las que deben cumplirse no pudiéndose aceptar las que de forma tan peculiar se efectúan en la demanda y que se explican mejor en el recurso de apelación, partiendo de los salarios promedio de una secretaria y de una señora de la limpieza que con su trabajo se ahorró su pareja, que capitaliza a 10 años y obtiene la suma de 240.430 € cifra a la que añade otros 600.000 considerando que él gana un promedio de 300.000 al año de rentas y que a ella le corresponderían dos anualidades; todo ello haría el total de los 840.430 € reclamados; incluso hace otro cálculo partiendo de que los ingresos por alquileres del demandado son 'no menos de unos 16.500 € mensuales', lo que supondría 198.000 € al año y como los alquileres, a su parecer, 'deben rondar el 5% del valor del inmueble' concluye que las propiedades del demandado tienen un valor de 3.960.000 € cuya cuarta parte serían 990.000 € cantidad superior a los 840.430 que ella solicita.

Sobran los comentarios a estas curiosas cuentas, imprecisas y carente de datos y que, aunque se hubiesen acreditado, en modo alguno pueden aplicarse ante la claridad y concreción de los preceptos que regulan la forma de calcular la figura que tratamos.



TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación paterno es cierto que la sentencia de instancia contiene un error material en el apartado 3º.- de su fallo al indicar que la madre tiene encomendada la guarda y custodia del hijo y que por tanto será quien administre sus necesidades económicas ya que resulta evidente que lo que se estableció era una guarda distribuida por tiempos iguales, en concreto por semanas alternas; pero este error no conlleva directamente la exclusión de la pensión impuesta ya que en cuanto a la cuestión de cómo afrontar los progenitores las necesidades económicas de los hijos en los caso de guardas distribuidas por tiempos iguales, conocidas popularmente como 'custodias compartidas', debe partirse de que, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre ambos progenitores, no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que el artículo 233- 10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-9.1 del Código Civil de Cataluña que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos y al art. 237-7.1, del mismo texto legal que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 y también el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 55 de 11 de febrero de 2016 .

En consecuencia, puede acordarse, en función de las circunstancias concretas de cada caso, que los progenitores ingresen la misma cantidad en una cuenta corriente conjunta para responder de los gastos escolares y de los no cotidianos de los menores (ya que de los cotidianos se encargará cada uno de ellos), o bien que las cantidades sean diferentes en función de sus ingresos o realidad económica, o bien incluso que uno de ellos abone además una pensión alimenticia para los gatos cotidianos al otro en caso de diferencias estimables, o que se abone una pensión por el que tiene más medios sin necesidad además de abrir una cuenta común, o que cada uno afronte los gastos cotidianos y los restantes se abonen por mitad o en una proporción concreta sin necesidad de abrir una cuenta bancaria al efecto, o cualquier otro sistema que atienda al principio de proporcionalidad y a las circunstancias del caso concreto.

En el presente caso, el juez a quo parte al final de su fundamento jurídico tercero de que, aunque se ha acordado un régimen de guarda compartida por semanas y aunque el padre abonará directamente los gastos de escuela, la diferencia de ingresos entre ambas partes aparece lo suficientemente marcada como para considerar prudente que el progenitor contribuya también con una cantidad adicional de 600 € mensuales.

En primer lugar debemos indicar que, aunque este tema también se recogió en el convenio firmado el 2 de febrero de 2015, las cuestiones de alimentos de hijos menores de edad son de orden público y las partes no pueden disponer libremente sobre ellas por lo que los tribunales tienen la capacidad de analizarlas y valorarlas y decidir de la manera que se considere más beneficiosa para el menor en atención al criterio legal de proporcionalidad.

Pues bien, los gastos de educación del hijo (incluido el comedor escolar) y de actividades extraescolares ya hemos dicho que ascendían a 400,64 € a finales de 2014 y primeros de 2015 a los que hizo frente el padre en virtud del convenio; quedaban por abonar los gastos de ropa, higiene, restantes alimentos, suministros, transportes, farmacia, etcétera, cotidianos que cada progenitor debe afrontar cuando lo tiene su compañía y también la vivienda del menor con cada uno; para ver si es preciso una pensión adicional del padre a la madre para contribuir a estos gastos es preciso comprobar si la diferencia entre los ingresos de uno y otro es notable y de lo actuado se desprende que la progenitora dispone de 260 € al mes procedentes del alquiler de su vivienda de México, tiene el usufructo indefinido de la vivienda propiedad del demandado en dicho país, pero en sus últimos escritos refiere que no puede alquilarla por su mal estado de conservación; también tiene los ingresos indeterminados de la publicación de dos libros de poesía, según dice inexistentes pues solo se habrían vendido unos 20 ejemplares y los ingresos procedentes de su trabajo como artista y autora de performances y teatro experimental, difíciles de cuantificar dada su naturaleza y que ella afirma son nulos pues se limitarían a colaboraciones y representaciones altruistas; también refiere que tras ser desahuciada del piso por no poder pagar el alquiler tuvo que ir a vivir a una habitación de un piso compartido donde solo disponía de una cama para ella y su hijo y que en ocasiones vivían en pisos de amigos que les prestaban una habitación.

En cuanto al padre, dice ser diseñador gráfico; en internet figura como ejecutivo en oficinas técnicas de ingeniería y arquitectura y asesoramiento técnico y como socio único de la entidad JOSEP BAGA ASSOCIATS, SL cuyo objeto social es la publicidad, relaciones públicas y todo lo referente a diseño o imagen; sus apellidos originarios eran Fulgencio cuyo orden alteró en el Registro Civil en junio de 1998; de lo actuado ante el juzgado y de su reconocimiento en el interrogatorio efectuado en esta segunda instancia se desprende que vive de las rentas generadas por el alquiler de sus inmuebles, unos con contratos ordinarios y otros como pisos turísticos. De la información del Catastro (folios 376 a 386) y del Registro de la Propiedad (folios 46 a 112) se desprende que además de la referida vivienda en La Mascota de México cuyo usufructo ha otorgado a la actora, es propietario exclusivo de catorce viviendas en distintos inmuebles de la ciudad de Barcelona, en concreto en las calles DIRECCION000 , RAMBLA000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 , CALLE000 , PASAJE000 y DIRECCION003 , algunas incluso divididas dada su extensión (como el ático de la CALLE000 , dividido en su despacho y en un piso turístico) más 151 m2 dedicados a oficinas en la C/ Trafalgar, una plaza de parquing en la CALLE000 y unas oficinas de 16m2 en la C/ DIRECCION003 nº NUM003 , donde están también siete de sus catorce viviendas. En la vista de esta segunda instancia admitió que en total tiene 20 inmuebles. En su declaración de renta de 2013 solo figuran declarados cinco, si bien en aquellos registros públicos consta que las dos de la DIRECCION002 se adquirieron en 2014, las de la c/ DIRECCION003 en julio de 2013 y otras dos viviendas en marzo y noviembre de 2013. La declaración de IVA a que se refiere el juez a quo solo contempla los alquileres de los locales de oficinas. Admitió en la vista de primera instancia tener una cuenta bancaria en Andorra cuyo saldo no consta, pero dice que está regularizada y a los folios 150 y 151 figura un extracto fiscal del Deutsche Bank sobre un fondo de inversión que en marzo de 2015 ascendía a 214.144,82 €.

Con estos datos resulta evidente la importantísima diferencia económica y la dificultad de la madre de afrontar los gastos de vivienda para residir con su hijo la semana que le correspondía, por lo que la pensión para el hijo de 600 € mensuales más lo asumido voluntariamente por el padre del 100% de los gastos extraordinarios, de las actividades extraescolares que realizaba y de los gastos escolares (incluyendo matrículas, libros, excursiones y uniformes), se considera ajustada a las circunstancias del caso pese a que la custodia era compartida, por lo que se hubieran desestimado los recursos de ambas partes al respecto (la madre pidiendo su aumento y el padre su reducción).

Y decimos 'se hubieran desestimado' porque la situación ha cambiado por los hechos nuevos que se pusieron de manifiesto en esta segunda instancia con los escritos cruzados por las partes, en concreto que la madre se había marchado a vivir a Méjico desde junio de 2016, razón por la que se convocó a las partes a una vista oral para ser interrogados y en la que ambos solicitaron la guarda del menor, cada uno en su país. La madre solicita una pensión de alimentos de 1000 € mensuales para el hijo si se quedara con ella y el padre de 300 € al mes si se quedara con él; ninguno habían contemplado la posibilidad contraria y no indicaron ninguna cantidad concreta para el caso de que no teniendo la guarda tuvieran que afrontar una pensión.

En dicha vista se ha constatado que el Sr. Benigno ha seguido ingresando a la madre la pensión alimenticia fijada en la sentencia pero descontando el coste del comedor escolar de Millán que paga él directamente; la Sra. Alicia explica que con ese dinero ha hecho obras y arreglos en el apartamento del Sr.

Benigno en 'La Mascota' sobre el cual tiene el usufructo porque estaba inhabitable y no se podía alquilar y también ha utilizado la pensión para pagar los viajes del hijo desde que ella está en México. La situación económica del padre es la misma que tenía en primera instancia y la madre está viviendo en 'La Mascota', sigue percibiendo 260 € mensuales del alquiler del apartamento de su propiedad y trabaja dando clases de yoga por horas en su propio domicilio.



CUARTO.- Aquellos hechos nuevos obligan a una reconsideración del tema de la custodia compartida aprobada en la sentencia de instancia porque actualmente es de imposible cumplimiento; los procesos como el presente, cuyo objeto es la guarda y custodia y alimentos de un menor de edad, deben decidirse conforme al artículo 752 de la LEC con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Pues bien, nos encontramos ante dos progenitores con adecuadas capacidades parentales, como ambos se reconocieron al pactar en su día una guarda compartida, si bien han mantenido entre ellos una relación conflictiva fundamentalmente por motivos económicos que en su día afectó mucho al hijo pues no se vio preservado de las discusiones (el Sr. Benigno dice haber sido extorsionado económicamente y la Sra. Alicia dice que si él le hubiera cedido el uso de un apartamento pequeño en Barcelona hubiese podido quedarse aquí y continuar llevando a cabo una custodia compartida).

En la disyuntiva entre que Millán permanezca en Barcelona con el padre o se traslade a México con la madre debemos partir de la seguridad de que con los dos estará adecuadamente y valorar que se lleva bien con las actuales parejas de ambos, teniendo que determinar cuál será la mejor opción y para ello debemos acudir al art. 211-6.1 del CCC que prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y el artículo 233-8.3 indica que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y el artículo 233-10, tras decir que la autoridad judicial determinará la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, expresamente recoge que sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. También el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Pues bien, en el presente caso ese interés nos lo da el propio deseo del hijo, ya no un niño sino cercano a cumplir 14 años, que al ser explorado se aprecia con madurez y desarrollo personal suficientes y razonables y que prefiere ir a vivir con su madre porque la echa mucho de menos, cuando está con ella es muy feliz y la vida en México le gusta. Puede tener razón el padre al decir que es una preferencia desde lo emocional pero este aspecto es muy importante en la adolescencia y debe ser atendido; explica Millán que incluso su padre le ha dicho que le parece bien siempre que acabe el curso aquí; por otro lado, nada es definitivo y sus padres atenderían sus inquietudes y decisiones en caso de no encontrarse bien allí y querer volver.

El ya citado artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 sobre Protección del Menor tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, al referirse al interés superior del menor indica que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta diversos criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, y en el apartado b) recoge: ' La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' Y en el apartado 5 dispone que: ' Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.' Desde luego tanto la jurisprudencia del Tribunal supremo como la de las Audiencias provinciales señalan que la mera voluntad del hijo no puede ser lo único determinante de la decisión pero en este caso concreto se considera que adoptar en este momento una decisión contraria a sus deseos sería de todo punto contraproducente, incluso para el mantenimiento de una óptima relación con el padre; por otro lado con las tecnologías actuales el contacto es fácil de mantener y el padre tiene una situación económica que le permitirá afrontar los desplazamientos para verlo con mayor facilidad y frecuencia que en el caso contrario a la madre.



QUINTO.- Con el nuevo cambio de guarda, en atención a las circunstancias económicas más arriba explicadas y al menor coste de la vida en México se considera adecuado a las circunstancias del caso y al criterio de proporcionalidad recogido en los citados arts. 237-7.1 y 237-9.1 del CCC fijar una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 600 € mensuales, en la que ya estará incluida la escolarización, si bien si Millán fuese a la universidad su coste será satisfecho íntegramente por su padre; es excesiva la petición materna de 1000€ mensuales ya que las necesidades de vivienda del hijo son atendidas por el padre a través del usufructo de su apartamento en 'La Mascota' cedido a la madre y también debe valorarse que el progenitor afrontará en exclusiva el coste de los desplazamientos de su hijo entre Méjico y España para pasar sus vacaciones en su compañía conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014 ante el gran desequilibrio entre las economías de los progenitores.

Los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas entre ellos se atenderán en la proporción 70-30% salvo las que realiza ahora de música, inglés y kung-fu que, de continuar realizándose en México las pagará el padre porque en su día así se comprometió. Deben tenerse en cuenta las posibilidades económicas del padre y que por tanto el hijo debe poder mantener un nivel de vida acorde a ellas.



SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación paterno no procede efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas generadas por el mismo conforme al art. 398 de la LEC ; y pese a la desestimación del recurso de apelación materno, tampoco cabe condena en costas por existir en el caso dudas de hecho y de derecho, conforme al precepto indicado en relación con el 394 del mismo texto. Finalmente no cabe la imposición de costas por los gastos procesales generados en la segunda instancia a las partes por las nuevas circunstancias concurrentes ya que también han existido dudas de hecho.

Fallo

1º) se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Benigno contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº14 de Barcelona en el proceso de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial nº 917/2015, en el único sentido de declarar que en el apartado 3º de su FALLO contiene el error de indicar 'que la madre tiene encomendada la guarda y custodia del hijo' cuando, como recoge expresamente en el apartado 1º, dicha guarda se atribuía de forma compartida a ambos progenitores por períodos semanales.

2º) se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Alicia contra la denegación de sus pretensiones económicas de prestación alimenticia y compensación por razón de trabajo para ella y de aumento de la pensión alimenticia fijada para el hijo.

3º) en atención a los hechos nuevos constatados durante la segunda instancia se dejan sin efecto los apartados 1º, 2º, 3º y 4º de la referida sentencia en lo que se refieren a la guarda del hijo común Millán , a los tiempos de estancia con uno y otro progenitor y a las obligaciones económicas de los padres respecto al mismo. En su lugar: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de Millán a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este nuevo régimen comenzará a la terminación del curso escolar 2017-2018 y hasta entonces permanecerá bajo la guarda y custodia de su padre pudiendo venir a visitarlo la madre cuando considere y teniéndolo en su compañía durante toda la Semana Santa de 2018 pero siempre sin afectar a los días lectivos escolares y los gastos de estos desplazamientos deberá afrontarlos ella ya que el padre le siguió ingresando parte de la pensión de alimentos para el hijo. A partir del cambio de guarda paterna a materna el hijo pasará con su padre todos sus períodos de vacaciones escolares conforme al calendario escolar mejicano pudiendo acudir el padre a México o bien desplazarse el menor aquí, corriendo los gastos de los viajes a cargo exclusivo del padre.

Excepcionalmente en el presente verano de 2018 y teniendo en cuenta que en México el curso escolar comienza a mediados de agosto las vacaciones de verano con su padre se llevarán a cabo en los días no lectivos de junio y hasta el 25 de julio, marchando después con la madre, siendo ya el coste de este primer traslado a México de cuenta del padre. Además de en las vacaciones escolares el padre podrá estar en compañía de su hijo en los fines de semana o festivos escolares en los que pueda desplazarse a México avisando a la madre al menos con 10 días de antelación.

Se recuerda a las partes que todo el régimen de guarda y estancias con uno u otro establecido judicialmente es subsidiario a cualquier acuerdo que, de forma general o en ocasiones puntuales, puedan adoptar ambos progenitores teniendo en cuenta siempre el mejor beneficio e interés de su hijo.

2.- los progenitores deberán ponerse de acuerdo en el plazo de un mes sobre el colegio al que acudirá el hijo en México y de no conseguirlo deberán instar con carácter urgente un expediente de jurisdicción voluntaria del art. 86 de la Ley 15/2015 ante los juzgados de Barcelona por ser todavía el lugar de residencia del menor.

3.- Como pensión alimenticia a cargo del padre se fija la cantidad de 600 € mensuales, en la que ya estará incluida la escolarización, si bien si Millán fuese a la universidad su coste será satisfecho íntegramente por su padre; los gastos extraordinarios (como por ejemplo las clases de refuerzo aconsejadas por profesores u otros profesionales y los gastos médicos y los farmacéuticos no incluidos en la Seguridad Social o, en su caso, en la mutua médica tales como odontología, ortopedia, logopedia, oftalmología y óptica, psicólogo, etc.) y las actividades extraescolares pactadas entre ellos se atenderán en la proporción 70-30% salvo las que realiza ahora de música, inglés y kung-fu que, de continuar realizándose en México, las pagará íntegramente el padre.

4.- Desde el mes de marzo de 2018 y hasta el mes de junio de 2018 incluido el padre dejará de estar obligado a abonar a la madre la pensión alimenticia establecida por la sentencia de 19 de mayo de 2016.

Desde julio de 2018 ingresará la pensión de alimentos que aquí se ha fijado, que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice equivalente de México, siendo la primera revisión en julio de 2019.

5.- en la vista oral de esta alzada el Sr. Benigno se comprometió a facilitar a la Sra. Alicia la carta- poder y la documentación necesaria para poder inscribir el usufructo a favor de ella del inmueble propiedad del Sr. Benigno sito en la CALLE001 nº NUM002 en México, del conjunto 'La Mascota', otorgado en el convenio de 2 de febrero de 2015; por tanto se establece la obligatoriedad de tal actuación.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :