Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 103/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0007679
Recurso de Apelación 103/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba
Autos de Divorcio contencioso 1048/2015
APELANTE: D. Maximo
PROCURADOR: D. VICENTE JAVIER LÓPEZ LÓPEZ
APELADA: Dña. Inmaculada
PROCURADOR: D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
___________________________________________
En Madrid, a 6 de abril de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 1048/2015 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba,
entre partes:
De una, como apelante, don Maximo , representado por el Procurador don Vicente Javier López López.
De la otra, como apelada, doña Inmaculada , representada por el Procurador don Guillermo García
San Miguel Hoover.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Collado Villalba se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente las demandas presentadas por las partes, y en consecuencia: I .- Se declara la disolución por causa de DIVORCIO del vínculo matrimonial entre Maximo Y Inmaculada , así como la disolución del consorcio conyugal y demás efectos legales inherentes.

II .- Se mantiene la patria potestad de ambos hijos en favor de ambos progenitores.

III.- Se acuerda la guarda y custodia del menor Fermín . en favor de la progenitora materna; y la de hija menor Olga . en favor del progenitor paterno.

IV.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas y estancias con los menores, el cual regirá en defecto de acuerdo, siendo preferible en todo caso el consenso y la flexibilidad entre los progenitores para el cumplimiento de las visitas: 1.- Fines de semana alternos, desde la salida del centro de estudios hasta el día anterior sobre las 22 horas, con restitución en el domicilio donde resida el menor. Se incorporan a tales periodos los días festivos anejos al fin de semana.

Los festivos o días no lectivos unidos a un fin de semana se unirán a la estancia con el progenitor a quien le corresponda aquel fin de semana.

Las entregas y recogidas que no fueren en el centro escolar se realizarán en el domicilio donde resida el menor. Los regímenes de visitas respecto de cada uno de los menores se realizarán de forma cruzada , de manera que se posibilite la concurrencia y simultaneidad de ambos hermanos en compañía de cada uno de los progenitores.

2.- Vacaciones Las vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos, por meses de julio y agosto. El primer periodo desde el 1 de julio a las 11 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas. El segundo desde este momento hata el 31 de agosto a las 19 horas.

Vacaciones de Navidad.- Se repartirán por mitad las vacaciones escolares de Navidad, en dos períodos. El primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde las 19:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 19:00 del último día no lectivo.

Vacaciones de Semana Santa. - Transcurrirán desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19:00 horas del último día no lectivo, y se disfrutarán íntegramente por cada progenitor por años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

Cláusulas generales. - Las entregas y recogidas que no fueren en el centro escolar se realizarán en el domicilio de residencia de cada uno de los menores.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde curse el menor sus estudios. Para la elección de los períodos vacacionales tendrá prioridad el progenitor que se encuentre trabajando si el otro se encuentra en desempleo. Para el caso de que ambos se encuentren trabajando o ambos en situación de desempleo la elección corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares. La elección de los períodos de disfrute durante las vacaciones deberá realizarse con una antelación mínima a su inicio de un mes.

De no cumplirse este plazo corresponderá el primero de los periodos de los años pares al padre y el segundo a la madre, resultando a la inversa los impares.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con el menor, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con su hijo por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de la menor, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia sin contar con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil .

V.- DON Maximo abonará 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor del menor Fermín ., cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se haya designado, dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones de incremento que experimente el IPC y que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como LA TOTALIDAD de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

No se establece pensión de alimentos en favor de la otra hija menor, debiendo cada progenitor abonar los gastos ordinarios que se devenguen cuando esté en su compañía. El progenitor paterno deberá abonar la TOTALIDAD de los gastos extraordinarios conforme a lo anteriormente expuesto.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiada para los menores.

El progenitor paterno asume la obligación de sufragar los gastos de transporte que resultaren necesarios para el cumplimiento de las visitas de ambos menores.

V.- DON Maximo abonará en el importe de 500 euros mensuales en favor de DOÑA Inmaculada en concepto de asignación compensatoria, actualizable a 1 de enero conforme a las variaciones positivas del IPC anual, con carácter indefinido, y pagadera en la cuenta que se designe al efecto.

VI.- No hay atribución del uso de vivienda familiar.

No ha lugar a imposición de costas.' Con fecha 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo aclarar y aclaro la Sentencia dictada en el Juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO con número 1048/2015 de este Juzgado, en el siguiente sentido: En el fundamento de derecho

CUARTO se añade el siguiente párrafo in fine: 'Esta obligación de alimentos ha de devengarse, conforme a lo solicitado, desde la fecha de interposición de la presente demanda, tal como se ha fijado en doctrina jurisprudencial. Sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo, de fecha 27 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 .'.

En el fundamento de derecho

QUINTO se añade el siguiente párrafo in fine: 'Tal asignación compensatoria se devengará desde la fecha de la presente resolución, no así desde la interposición de la demanda. El derecho a percibir la pensión compensatoria nace de la sentencia que es constitutiva del derecho a percibirla y a la misma no pueden aplicarse los efectos previstos en el artículo 148 del CC , referida a los alimentos, según el cual estos ' no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Así se expresa la doctrina constante del TS ( SSTS 14 de junio , 21 de julio y 26 octubre 2011 ).' En el FALLO se añaden los siguientes extremos: En el punto V : 'La pensión de alimentos se ha de abonar desde la fecha de la interposición de la demanda.'.

En el apartado V (bis) 'La asignación compensatoria se devengará desde la presente resolución.'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Maximo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Inmaculada , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide 250 euros por 3 años y se alega entre otras razones que abona 500 euros de alquiler y que paga por la cuota el préstamo del coche 269,41 euros y añade que por el matrimonio adquirió una seguridad que le permitió sacar adelante a los 3 primeros hijos.

Por su parte doña Inmaculada pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la pensión tiene carácter vitalicio y señala que la esposa nunca ha trabajado durante el matrimonio y añade que únicamente contaban con los ingresos del padre militar de profesión con buenos ingresos .



SEGUNDO.- Se discute cuantía y límite temporal de la pensión compensatoria.

El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas regula respecto del Instituto Compensatorio que: '1. El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria.

2. La cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

c) La edad de los hijos.

d) La atribución del uso de la vivienda familiar.

e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.

f) La duración de la convivencia.

3. La asignación compensatoria podrá tener cualquier contenido patrimonial, periódico o de única entrega, siempre que permita el cumplimiento de su finalidad.

4. La asignación compensatoria se revisará en los casos de variación sustancial de la situación económica del perceptor o del pagador.

5. La asignación compensatoria se extinguirá en los supuestos de nueva convivencia marital del perceptor, alteración sustancial de los criterios económicos en función de los cuales se determinó, la muerte del perceptor, cumplimiento del plazo de duración, así como por el incumplimiento de su finalidad'.

Asimismo de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante- quien litiga bajo la cobertura de la Justicia Gratuita, dada su carencia de ingresos - cuenta con 55 años de edad como nacida el 19 de abril de 1962, y habiendo contraído matrimonio el 14 de junio de 1999 del que nacen dos hijos de 18 y 15 años de edad al haber nacido el 28 de marzo de 2000 y el 2 de abril de 2003, no constando actividad laboral alguna de la interesada a excepción de unos días tras la quiebra y ruptura matrimonial en el mes de septiembre y octubre de 2015, y desde abril de 2002 hasta julio de 2006 para la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Ultim y teniendo que abonar un alquiler de 425 euros.

Frente a ello quien siempre ha obtenido ingresos en el grupo familiar, y que ahora recurre, realiza actividad laboral en el Ministerio de Defensa con nómina de 2733,78 euros y con un promedio en sus mensualidades que alcanza los 3065,27 euros dado que tiene en el año 2015 unos rendimientos fiscales de 41464,07 euros de rendimiento neto y una cuota resultante de autoliquidación de 4680,77 euros debiendo afrontar el pago de una cuota de un préstamo, de 269,41 euros mensuales, que concertó en 60 plazos, por la compra de un vehículo, mediante contrato suscrito el 24 de agosto de 2015, abonando asimismo 500 euros de alquiler de la vivienda.

Con tales datos la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias expuestas la sentencia recurrida que por ello ha de ser confirmada al igual que el extremo relativo a la limitación temporal que se insta.

En efecto, siguiendo los parámetros de las últimas resoluciones del Tribunal Supremo y en especial la Sentencia de 11 de mayo de 2016 hay que señalar que: ' 1.- Cómo tiene declarado las sentencias de esta Sala, citadas por la recurrente, de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, «La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm.

1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (RC núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (RC núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. » 2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. ». Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc.

507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

3.- La aplicación de esta doctrina al caso determina la casación de la sentencia, por cuanto, desde el escrupuloso respeto a los hechos probados, realizando el juicio prospectivo a que se ha hecho mención, se ha de concluir que el de la sentencia recurrida no se muestra lógico y racional. Si se tiene en cuenta la edad de la recurrente, que su matrimonio ha durado más de 30 años, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hija habida en el matrimonio, que durante ese tiempo, a pesar de tener la licenciatura en Bellas Artes, sólo ha trabajado esporádicamente y que carece en la actualidad de ingresos, la conclusión, con alta probabilidad y certidumbre es que no supere el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes.

Tener atribuido el uso de la vivienda familiar no puede considerarse como un factor que tenga incidencia en la decisión, sino a lo sumo en la cuantificación de la pensión , ya que tal atribución lo es por ser progenitor custodio y en tanto lo sea.

Sí podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir la recurrente, si se tiene en cuenta la doctrina de esta Sala fijada en la sentencia, de Pleno, de 19 de enero de 2010 , recordada por la sentencia de 24 de noviembre de 2011, Rc. 567/2010 .

Ahora bien, en el factum de la sentencia recurrida no se concreta en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que tan poco adquirimos certidumbre sobre la superación de su desequilibrio. Ello no empece a la posible modificación de la medida en el futuro. La Sala, como recoge la sentencia de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 , y cualquiera que sea la duración de la pensión «ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RCnúm. 2727/2004 ), y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que seala duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancialde las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medidaadoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditadala concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencialque el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteraciónsustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC )'. ».



CUARTO.- Por consiguiente ha lugar al recurso y debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala asumir la instancia para mantener, como se interesa, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, sin limitar la percepción de la pensión compensatoria concedida a favor de la esposa y a cargo del marido.' Desde esta perspectiva es claro que la pensión compensatoria no ha de limitarse inicialmente, son perjuicio de lo que pueda acontecer en aplicación de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del CC ., habida cuenta que, en atención a la edad de la esposa, falta de cualificación profesional de la misma, acreditada en los autos, y valorando el tiempo que ha permanecido alejada del mercado laboral es difícil que en la práctica, pueda incorporarse en un tiempo prudencial o previsible a tareas de trabajo fuera del hogar familiar, razones todas que determinan en este punto el rechazo de este motivo de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Maximo contra la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 1048/2015, entre dicho litigante y doña Inmaculada , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0103 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe