Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 222/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00267/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0004029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000173 /2017
Recurrente: Sonia
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: ESTER LOPEZ GARCIA
Recurrido: Alfredo
Procurador: MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado:
Rollo Apelación Civil nº: 222/18
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo vinader
don juan antonio jover coy
Magistrados
SENTENCIA Nº 267
En la ciudad de Murcia, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 175/17 se han tramitado en el Juzgado
Civil nº 3 (Familia) de Murcia entre las partes como actora y apelante Doña Sonia representada por el
Procurador Sr. Jiménez Martínez y dirigida por la Letrada Sra. López García; y como parte demandada y
apelada Don Alfredo representado por la Procuradora Sra. López Cambronero y dirigido por el Letrado Sr.
Mier Álvarez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 diciembre 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de Dª. Sonia seguida contra D. Alfredo y, en consecuencia ACUERDO modificar nº 669/2.013, de fecha 26 de julio, dictada por este Juzgado, que fue ratificada íntegramente por la sentencia nº 747/2.013, de 19 de diciembre, dictada por la Ilma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, manteniendo la sentencia de divorcio las medidas acordadas en su día en la sentencia de separación de mutuo acuerdo nº 72/2.010, de 9 de febrero, únicamente en los siguientes extremos: 1º) Los tres hijos menores estarán bajo la guarda y custodia de la madre, manteniéndose la patria potestad compartida.

2º) el régimen de visitas entre los menores y el padre será el que libremente acuerden, dada la edad de los menores.

3º) El progenitor no custodio abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, durante las doce mensualidades de cada año, en la cuenta que designe la madre la cantidad mensual de 1.050 euros, a razón de 350 euros/mes por cada uno de los hijos. Cantidad que se devenga desde la notificación de la presente y que se incrementará desde la notificación de la presente y que se incrementará anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las parte se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 222/18 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 abril 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Sonia , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC , contra el demandado Don Alfredo tendente a la modificación de la medida de guarda y custodia compartida de los tres hijos del matrimonio acordada en la precedente sentencia de divorcio de fecha 26 julio 2013 confirmada por otra de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de fecha 19 diciembre 2013, por concurrir en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción. En concreto porque los tres hijos se encuentran viviendo en el domicilio de la madre. El hijo Leoncio nacido el NUM000 2001 convive desde el mes de abril 2013; la hija menor Noelia nacida el día NUM001 2004 desde diciembre 2016 y el hijo Florencio nacido el día NUM002 2010 desde Octubre de 2017. Se solicita por la parte demandante la atribución a ella de la guarda y custodia de los tres hijos, con la fijación en favor del progenitor no custodio del régimen de visitas que libremente acuerden. Así mismo se interesa que el citado progenitor abone en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 550 €/mes por cada uno, o sea 1650 €/mes en total, y que los gastos extraordinarios se distribuyan un 70% al padre y un 30% a la madre.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara la acreditación del pretendido cambio sustancial de circunstancias y atribuye a la madre la medida de guarda y custodia de los tres hijos fijando en favor del progenitor no custodio el régimen de visitas que ellos estimen conveniente.

Por otro lado la sentencia establece la cuantía de la pensión de alimentos en 350€/mes por hijo, en total 1.050 €/mes con cargo al progenitor no custodio, declarando no aplicable el artículo 148 Código Civil .

La mencionada parte actora Sra. Sonia muestra su disconformidad únicamente con la referida cuantía alimenticia, solicitando que se concrete en 550€/mes por hijo. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

Además se solicita la aplicación del artículo 148 Código Civil y por tanto que el devengo de la pensión alimenticia se retrotraiga a la fecha de la demanda.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la segunda de las pretensiones que plantea, por lo que procede como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia apelada en dicho pronunciamiento.

La parte recurrente discrepa en primer lugar de la cuantía de la pensión de alimentos y solicita su fijación en 550€/mes por cada hijo. Alega que la sentencia de instancia incurre en error al valorar la capacidad económica de dicha parte, así como en relación con la capacidad económica del progenitor paterno y con los gastos de los hijos.

Sin embargo tal pretensión debe desestimarse.

La cuestión debatida gira en torno a la determinación cuantitativa de la aportación económica que debe satisfacer el progenitor no custodio, la cual ha de ser analizada y resuelta conforme a los criterios interpretativos derivados de lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil . Dichos preceptos recogen criterios de equidistancia entre los medios y disponibilidad económica del progenitor obligado a su prestación y las necesidades de los menores acreedores de los alimentos, referidas a los gastos derivados de su formación escolar e integral, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia. En consecuencia, ese ' quantum ' alimenticio ha de guardar directa proporcionalidad entre el patrimonio y medios económicos del progenitor obligado a su prestación y el mantenimiento del estatus social de los hijos a quienes el divorcio de los padres '... no puede suponer un empeoramiento económico, pues al ser menores de edad, los alimentos que se les presta han de estar en consonancia también con su posición social y económica' ( STS de 15 septiembre 2013 ). Además se exige al progenitor obligado a la prestación alimenticia una prueba cierta y veraz acerca de su capacidad económica y en su caso, una conducta activa en la búsqueda de empleo.

Asimismo hemos de tener en cuenta que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 reiterándo lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ...' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato de hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil ' .



TERCERO.- Entendemos a tenor de lo expuesto, que el juicio de valoración de la prueba contenido en la sentancia apelada es correcto y que por tanto la cuantía alimenticia señalada se ajusta de forma proporcionada a los parámetros que menciona el artículo 146 Código Civil , es decir la capacidad económica del progenitor obligado a tal prestación y las necesidades de los hijos.

Consta acreditado, como así se dice por la Jugadora de instancia, que uno y otro progenitor mantienen en la actualidad las mismas actividades laborales que desempeñaban al tiempo de la sentencia de divorcio, constando con respecto al Sr. Alfredo unos ingresos brutos anuales correspondientes al año fiscal 2016 de 55.143,75€ derivados de su trabajo en la mercantil Dimovil S.A.; y con respecto a la Sra. Sonia unos ingresos brutos anuales (ejercicio fiscal 2016) de 22.507,66€, derivados de su trabajo en la Gestoría Oyonarte S.L. de la que además es socia en un 30%. La sentencia apelada reprocha con acierto a la Sra. Sonia que no haya adoptado una conducta de total transparencia acerca de su verdadera y real capacidad económica, como así le incumbía. Como decimos coincidimos con tal declaración por cuanto en justificación del volumen de ingresos y situación contable de dicha mercantil, la recurrente no aporta a los autos datos objetivos al respecto y tampoco una prueba contable de tal naturaleza, que permita conocer en términos fiables su volumen de negocios y beneficios. Solo aporta un certificado emitido por la administradora única de la mercantil que expone pérdidas acumuladas por importe de 203.515,71 € desde el año 2009 a 2013. Se trata una prueba ineficaz en tal sentido dada la confección unilateral por la propia mercantil y cuya irrelevancia aún se acentúa en mayor medida en atención a la razonable sospecha objetiva de parcialidad que cabe presumir fundadamente de dicho documento dada la directa vinculación familiar (hermana) de su autora con la recurrente y por su no comparecencia en el acto del juicio a fin de someter dicho informe a la contradicción de las partes.

Téngase en cuenta por otro lado, como así consta debidamente probado, que concurren una serie de gastos claramente detallados por la Juzgadora de instancia tales como la terapia de uno de los hijos, reforma de la vivienda, cursos de los hijos en otros países europeos, que ponen de manifiesto que la Sra. Sonia dispone de mayores ingresos económicos que los derivados de su actividad laboral. Dicha parte pretende justificarlo alegando la ayuda desinteresada de sus padres. Sin embargo la única prueba traída a los autos al respecto se concreta en la documentación aportada en el acto del juicio relativa a la transferencia de 9.800 € realizada por el Sr. Alfredo padre de la recurrente con la finalidad de abonar el curso de inglés de uno de los hijos en Irlanda.

Entendemos por tanto, con reiteración de lo argumentado en la sentencia de instancia, que la recurrente dispone de unos ingresos económicos superiores a los declarados y que en consecuencia deben valorarse también en orden a la determinación del 'quantum' alimenticio que le corresponde satisfacer al progenitor paterno.

En consecuencia cabe afirmar que la cuantía fijada en la instancia responde adecuadamente al estatus económico del Sr. Alfredo . Como hemos mencionado con anterioridad los ingresos económicos de dicho progenitor se concretan en 55.143,75 € brutos anuales más 231,31 € en concepto de rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen. Consta así mismo que es cotitular junto a su esposa de una vivienda e igualmente de un segundo inmueble.

La parte recurrente pretende en esta apelación acreditar que la capacidad económica del Sr. Alfredo es superior a la derivada de los datos mencionados, plenamente aceptados por aquélla. Para ello recurre genéricamente, sin el necesario soporte probatorio, a unos pretendidos gastos e inversiones del Sr. Alfredo en apuestas y loterías, así como a otros gastos en comercios y restaurantes de Murcia, que como decimos, dada su gratuidad no permiten justificar esa alegada superior capacidad económica que, sin éxito, se le pretende atribuir.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- En distinto sentido debemos pronunciarnos en relación con el segundo motivo de recurso referido a la aplicación del artículo 148 Código Civil con respecto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado en tal sentido en sentencias, entre otras de 19 enero y 9 febrero 2017 trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

En efecto el Tribunal Supremo en sentencias de 3 Octubre 2008 , 24 Octubre 2013 y 18 Noviembre 2014 ha declarado:... ' lo que realmente plantea dudas es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto, que varía el progenitor obligado al pago. Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos a la que se podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Y ello se afirma así, porque aunque se trate en este caso de un proceso de modificación de medidas, cuyas resoluciones a tenor de dicha doctrina despliegan su eficacia desde la fecha en que se dicten, hemos de tener en cuenta al respecto las concretas especialidades que se plantean en el mismo. Nos referimos a que la sentencia dictada en tal proceso modifica el progenitor no custodio y en consecuencia también, el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia. Se suprime un previo modelo de custodia compartida en el que cada progenitor sufragaba los gastos ordinarios de los hijos durante el tiempo que permanecían bajo su custodia directa y se sustituye por un régimen de custodia monoparental a favor de la madre en el que por primera vez el progenitor no custodio resulta obligado al pago de la prestación de alimentos sin que existiera una medida similar precedente.

Pero en todo caso el devengo de la pensión de alimentos desde la fecha de la demanda también encontraría fundamento en la situación de abuso de derecho que cabría deducir del hecho de que los tres hijos conviven con su madre y sólo son alimentados por ella, no constando dato alguno en contra.

Procede la estimación de este motivo de apelación y por tanto la estimación parcial del presente recurso.



QUINTO.- La estimación parcial del presente recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez en representación de Dña. Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 3 (Familia) de Murcia en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 157/17 debemos REVOCAR la misma únicamente en cuanto a la fecha de devengo de los alimentos que se establece desde la presentación de la demanda, con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia y sin efectuar declaración sobre las costas causadas en ésta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.