Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 167/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/002545
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0002545
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 167/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 193/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA MEDINA CUADROS
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido/a / Errekurritua: Bienvenido y Manuela
Procurador/a / Prokuradorea: BELEN MARIA CAMPANO MURO y BELEN MARIA CAMPANO MURO
Abogado/a/ Abokatua: EVA MARIA CESTAFE LETE y EVA MARIA CESTAFE LETE
S E N T E N C I A Nº 267/2018
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 193/2017
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo, a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandado,
representado por la procuradora Sra. ELENA MEDINA CUADROS y defendido por el letrado Sr. ANTONIO
SANCHEZ RAMON, contra Bienvenido y Manuela apelados - demandantes, representados por la
procuradora Sra. BELEN MARIA CAMPANO MURO y defendidos por ela letrada Dª. EVA MARIA CESTAFE
LETE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 13 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 13 de febrero de 2018 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Belén Campano Muro, en nombre y representación de Dª Manuela y D. Bienvenido , frente a Bankia, S.A., y en consecuencia declaro la nulidad de las órdenes de compra de las 'P.P. Caja Madrid serie II 2009' por un total nominal de 55.500 euros y su posterior canje por acciones de Bankia, S.A.

Igualmente, condeno a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad invertida de 55.500 euros y los gastos y comisiones derivados de la inversión, con sus intereses legales desde la fecha de su respectivo abono, debiendo la actora devolver, a su vez, las cantidades percibidas como rendimiento bruto de las participaciones preferentes con su interés legal, a las que se añadirán las que haya percibido o perciba con posterioridad a la demanda, así como los valores de que es titular.

La cantidad que, en su caso, pudiera percibir la parte actora a resultas de laacción colectivatramitada ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el Proceso Ordinario 286/2013, minorará la debida por la parte demandada en el presente proceso.

Las costas se imponen a la parte demandada.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resoluciòn a las partes litigantes por la representación procesal de BANKIA SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 167/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, 10 de mayo de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el#día 20de junio de 2018.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la parte apelante, BANKIA SA, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y fundamentalmente invocando la nulidad de la acción ejercitada; a su entender y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo que la propia sentencia que ahora se recurre establece, al resolver la cuestión jurídica suscitada, se debe estar a cuándo el perjudicado pudo ejercitar la acción; y para este recurrente dos momentos o hitos son fundamentales para establecer que el perjudicado sabía de los perjuicios que su contratación para llevar y, en su caso, interponer la demanda; así por un lado en fecha 1 de junio de 2012 de la CNMV se suspendieron los pagos de los cupones de Bankia SA, siendo ello publicitado en todos loe medios económicos con gran repercusión mediática; a su vez, igualmente, el 7 de julio de 2012, tuvo lugar el primer impago de intereses trimestrales a este cliente actor; por anto, así como dice el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 a partir de la fecha de suspensión de liquidación de beneficios o devengo de intereses resulta probado que, cuando se interpone la demanda, el 18 de abril de 2017, habían transcurrido con creces los cuatro años establecidos conforme al art. 1301 del Código Civil .

Y, en su consencuencia, viene a instar la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda.



SEGUNDO .- Accion de anulabilidad. Caducidad de la acción.

Esta Sala y con reiteración respecto de la excepción de caducidad en esta clase de acciones viene diciendo: 'Son reiteradas las sentencias de esta Sala en punto y consideración a la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en referencia a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por concurrir error en el consentimiento prestado por el demandante al momento de la suscripción de las AFS y en las que igualmente se ratifica la caducidad apreciada en la sentencia recurrida, al respecto decimos ( sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 2018 ): 'El Tribunal Supremo de forma reiterada viene sosteniendo por todas (Auto de 13 de diciembre de 2017 ) que: a) En lo que respecta a la caducidad de la acción - motivo primero- la tesis de la recurrente, de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha de celebración de los contratos, abril de 2008 y febrero de 2009, no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la Sala en su sentencia de Pleno 769/2014,de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anlación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la Sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone' '... Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podría producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado de vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las caracterísiticas y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...).' Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como sustenta la recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda como señala la sentencia recurrida, con lo que ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido' Por último e incidiendo en la excepción de caducidad la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 472/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 2909/2014 dice ' Acción de nulidad de contrato de inversión del producto complejo por error vicio (bono estructurado «Le Mans»). Caducidad de la acción.

Estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información y contravención de la buena fe.

1. La recurrente, al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) , interpone recurso de casación que articula en tres motivos.

En el primer motivo, por existencia de interés casacional por oposición o desconocimiento de la jurisprudencia de esta sala, con cita de las SSTS 843/2006, de 6 de septiembre (LA LEY 110200/2006) , 453/1984, de 11 julio y de 27 de marzo de 1989. Se denuncia la infracción del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación con el artículo 1265 del mismo cuerpo legal . En síntesis, argumenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia señalada al considerar que el contrato de venta de los bonos estructurados (Le Mans) responde a un contrato de tracto único cuya perfección y consumación se proyectan en la fecha de adquisición, sin tener en cuenta su naturaleza del contrato de tracto sucesivo y que las obligaciones de Bankinter, comercializadora del producto y quien aconsejó su compra, se difieren en el tiempo hasta el vencimiento del producto, por lo que la acción no estaría caducada.

2. El motivo debe ser desestimado.

El pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , afirmamos: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que data del año 1881 [1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, la recurrente, tal y como resulta acreditado en ambas instancias, tuvo conocimiento de la existencia de su error en la contratación del primer bono estructurado tras recibir tres informaciones sobre disminución del saldo, a pérdidas: el 15 de mayo, el 8 de noviembre y el 10 de diciembre de 2007. Además, el riesgo concreto de pérdidas para la inversión realizada le fue informado expresamente por la entidad bancaria por correo electrónico de 12 de diciembre de 2007. Por lo que, a partir de estas fechas, la demandante sabía que la operación suscrita y la que iba a suscribir comportaban un alto riesgo de pérdida de la inversión.

Lo anterior determina que el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial desestimatorio de la acción de anulación por caducidad de dicha acción sea correcto...'.

Transcripción de sentencias

TERCERO . Análisis del caso.

La sentencia que se recurre parte del día inicial del cómputo del plazo, el 23 de mayo de 2013, en concreto dice: 'En el presente supuesto, debe destacarse el hecho relevante comunicado por Bankia, S.A. a la CNMV de que cesaba en el abono de los rendimientos pactados, lo que tuvo lugar el día 1/06/2012, de forma que, tal y como indica la parte demandada, el último abono de rendimientos que recibió la parte demandante fue en abril de 2012, produciéndose el primer impago de intereses trimestrales el 7/07/2012. Sin embargo, también existen otros hitos posteriores como la resolución del FROB de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE de 18-4-2013, por la que se acordó la recapitalización de instrumentos híbridos y deuda subordinada, y que dio paso al canje obligado de participacionespreferentespor acciones de Bankia, así como el efectivo canje que tuvo lugar en mayo de 2013 y que el demandante considera es el momento desde el que debe computarse el plazo'.

Pues bien, conforme a lo razonado en la última de las resoluciones dictada por el Tribunal Supremo en el año 2017 es lo cierto que no podemos compartir el razonamiento de la parte actora y sí al contrario lo mantenido por la parte apelante que no es sino que, dado que se dejó de pagar el cupón trimestral de forma manifiesta con información al respecto, el demandante desde este dia ya tiene cuatro años para en su caso venir a ejercitar la acción de anulibilidad del contrato alegando en su caso vicio del consentimiento; y, como ha quedado acreditado, en fecha julio de 2012 (día 7) a fecha abril de 2017 la demanda se había interpuesto fuera del plazo de 4 años y desde estas consideraciones debemos estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia declarándo la caducidad de la acción ejercitada en demanda.



CUARTO .- En cuanto a las costas de primera instancia la Sala quiere hacer mención de la excepción de estimar que la cuestión jurídica es altamente controvertida y que por ello permite en este recurso hacer declaración expresa de no imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes procesales; y que en cuanto estimado el recurso de apelación tampoco se impondrán las de este recurso.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinariop 193/17, con fecha 13 de febrero de 2018, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS la referida resolución absolviendo a la demandad de los pedimentos de la demanda; no se fectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a BANKIA S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0167 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.