Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 16/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00267/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2008 1018977
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001004 /2016
Recurrente: Noelia
Procurador: ISABEL ARTAZOS HERCE
Abogado: JAVIER LASHERAS SANMARTIN
Recurrido: Luis Francisco
Procurador: ELSA MARIA BAENA TAMARGO
Abogado: ROSA LUZ JABONERO MORON
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 267/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a nueve de Mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº. 1.004/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº. 6 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 16/2018 , siendo apelante
DOÑA Noelia , representada por la Procuradora doña Isabel Artazos Herce y asistida por el Letrado don
Javier Lasheras Sanmartín, y apelado DON Luis Francisco , representado por la Procuradora doña Elsa-
María Baena Tamargo y asistida por la Letrada doña Rosa-Luz Jabonero Morón, habiendo sido parte el
MINISTERIO FISCAL , que impugna la sentencia, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y
PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza, se dictó el 1 septiembre 2017 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que se declara terminado el proceso por carencia sobrevenida de objeto con imposición de costas procesales a Noelia frente a Luis Francisco .-'.



SEGUNDO .- La representación procesal de la parte demandante interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando éstas dentro del término de emplazamiento, escrito de oposición la demandada, y el Ministerio Fiscal de impugnación.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos de interés en la resolución del recurso: El 14-11-2016 la Sra. Noelia interpuso demanda de modificación de medidas en la que solicitaba se dejase sin efecto la atribución al Sr. Luis Francisco de la vivienda de la C/ DIRECCION000 , NUM000 , de DIRECCION001 , y se le atribuyese a su hija y a ella, su progenitora custodia.

El demandado en su contestación solicitó la desestimación de la demanda, poniendo de manifiesto en su hecho tercero que por Decreto de 27-4-17 se había acordado la liquidación del régimen económico, adjudicándosele a él la referida vivienda y a la Sra. Noelia la de C/ DIRECCION002 , NUM001 , también de DIRECCION001 , no obstante lo cual la actora no había retirado su demanda.

En escrito de 29-5-17 la representación de la Sra. Noelia manifestó que, habiendo llegado ambas partes a un acuerdo en la liquidación del consorcio, adjudicándose el demandado la repetida vivienda y ella otra, el procedimiento carecía de objeto - art 22 LEC -, procediendo su terminación sin más trámite.

Por diligencia de ordenación de 15-6-2016 se acordó dar traslado de la referida petición al Sr. Luis Francisco , que 'al amparo del art. 20.3 LEC ' evacuó el 26 junio el tramite conferido, oponiéndose a la solicitud formulada y solicitando se impusiesen las costas a la actora, pues el acuerdo liquidatorio alcanzado tuvo lugar tiempo atrás -pero después desde luego de la presentación de la demanda-, sin que la Sra. Noelia desistiese, lo que lo obligó a él a comparecer y oponerse a la misma.

La actora, en posterior escrito de 28-6-17, negó que hubiese habido desistimiento por su parte - art.

20.3 LEC -, sino carencia sobrevenida de objeto - art. 22 LEC -, alegando también que el acuerdo liquidatorio alcanzado lo fue por ambas partes, y que, conociéndolo antes de contestar el Sr. Luis Francisco , que actuaba con justicia gratuita, bien pudo hacerlo ver al Juzgado cuando se le dio traslado para contestación.

La comparecencia prevenida en el art. 22.2 LEC no se acordó por el Letrado de la Administración de Justicia, haciendo sus veces la vista del juicio, señalada para la modificación de medidas y celebrada el 19-10-17.

En la vista, ambas partes estuvieron de acuerdo en que de lo que en el caso se trataba era de una carencia sobrevenida de objeto (r.t. 1,05 la actora y 1,30 el demandado).



SEGUNDO.- La imposición de costas recurrida no se atiene a lo dispuesto por el art. 22.2 LEC , si es que en el caso, en el que las partes llegaron a un acuerdo, cabe apreciar un supuesto de verdadera carencia sobrevenida de objeto.

El precepto dispone que: '1.- Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.

2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto.

Terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión'.

Fue la Sra. Noelia quien interpuso la demanda de modificación de medidas y el Sr. Luis Francisco quien con posteridad promovió la liquidación del consorcio, del que derivaría la adjudicación que se dice privó de objeto al primer procedimiento.

Y fue también la Sra. Noelia quien en su escrito de 29-5-2017 lo manifestó que el procedimiento carecía de objeto, por las razones expuestas. Lo que, dado traslado al demandado, no motivó el acuerdo al que se refiere el art. 22.1 LEC , pues el Sr. Luis Francisco se opuso por las razones también dichas en el párrafo quinto del FJ primero, en base a las cuales, según dijo su Letrada en la vista -r.t. 1,45-, quería que el procedimiento siguiese, se desestimase la demanda y se le impusieren las costas a la actora, pues, designada ella en las medidas, fue conocedora de la liquidación a iniciar en breve y ofreció la suspensión a la Sra. Noelia -no existe reflejo de este hecho en los autos-, que no fue aceptada, siendo finalmente designada para contestar la demanda.

Al hecho tercero de su contestación alega el Sr. Luis Francisco que en el auto de medidas de 20-3-17 se indica que la comparencia para liquidar estaba prevista para el 20 abril y que por Decreto de 27-4-17 se había acordado la liquidación del régimen económico, adjudicándosele a él la vivienda de C/ DIRECCION000 y a la Sra. Noelia la de C/ DIRECCION002 , NUM001 , ambas de DIRECCION001 .

La demanda de modificación de medidas, sin embargo, hecho del que no cabe prescindir, estaba presentada con anterioridad, sin que haya nada en los autos que diga de la mala fe que de contrario se atribuye a la Sra. Noelia . Y si luego en la liquidación sus resultados, en principio no previsibles, dejaron sin objeto la modificación promovida, fue la actora quien en su escrito de 29-5-2017 dijo de la carencia de objeto del procedimiento, por lo que si el Juzgado, acogiendo su tesis, declara terminado el procedimiento por la razón alegada, no debió ser condenado en costas, que lo fueron en base a los artículos 394 y 396 LEC -desistimiento-, preceptos cuya aplicación es extraña al cauce del art. 22 LEC , que es al que el Juez está inicialmente en el único fundamento de su sentencia.

El recurso, en suma, debe ser estimado, en parte, pues se dejará sin efecto la condena en costas impuesta a la Sra. Noelia , pero no se condenará en las mismas al demandado, pues, aparte que la comparecencia del art. 20.2 no se celebró, el supuesto, en el que las partes alcanzaron el acuerdo al que se refiere la Sra. Noelia en su escrito de 29-5-17, no es exactamente de carencia sobrevenida de objeto.



TERCERO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la primera instancia de la modificación de medidas, ni en la comparecencia del art. 22.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Noelia y totalmente la impugnación del MINISTERIO FISCAL, uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 20 octubre 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos la citada resolución, dejando sin efecto la condena en costas que la misma impone a la actora. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse a doña Noelia el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.