Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 217/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00267/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33033 41 1 2008 0100435
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000214 /2018
Recurrente: Juan Luis
Procurador: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
Abogado: PATRICIA FERNANDEZ VILLAR
Recurrido: María Cristina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ,
Abogado: FRUELA GONZALO RIO SANTOS,
RECURSO DE APELACION (LECN) 217/19
En OVIEDO, a Veintitrés de Julio de dos mil dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 267/19
En el Rollo de apelación núm. 217/19, dimanante de los autos de juicio civil MODIFICACIÓN MEDIDAS HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES SUPUESTO CONTENCIOSO, que con el número 214/18 se siguieron ante el Juzgado
de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , siendo apelante DON Juan Luis , demandado en primera
instancia, representado por la Procuradora Sra. CECILIA LÓPEZ-FANJUL ÁLVAREZ y asistido por la Letrada Sra.
PATRICIA FERNÁNDEZ VILLAR; como parte apelada DOÑA María Cristina , demandante en primera instancia,
representada por el Procurador Sr. ERNESTO GONZALVO RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado Sr. FRUELA
GONZALO RIO SANTOS y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó sentencia en fecha 23.01.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Doña María Cristina representado por el Procurador Sr. Gonzalvo Rodríguez frente a Don Juan Luis representado por la Procuradora Sra. Fernández Martínez y, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha veintidós de marzo de 2009, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal número 186/2008 , en concreto; 1º.- Atribución a la parte actora, Doña María Cristina el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor con iniciales Everardo .

2.- La suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio Juan Luis .

3.- Mantener el deber del demandado de abonar la cantidad fijada en la citada sentencia.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15.07.19.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de DÑA. María Cristina demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia dictada en el juicio verbal sobre guarda y custodia, patria potestad, alimentos y visitas de hijo extramatrimonial de 22 de marzo de 2009 frente a D. Juan Luis en relación al hijo común menor de edad, Everardo , nacido el NUM000 de 2007, en donde se había fijado la patria potestad compartida y la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor, con un régimen de visitas de carácter progresivo en donde el padre podía comunicar diariamente por teléfono con su hijo, un fin de semana en el mes de agosto y así hasta que el menor cumpliera 4 años momento a partir del cual se podría vía ejecución de sentencia establecer un régimen de comunicación y estancia distinto. Y una pensión de alimentos en cuantía de 200 euros al mes y 50% de los gastos extraordinarios.

Interesa que se acuerde en su favor el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor, y la suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio, manteniendo el deber del demandado de abonar la cantidad fijada en concepto de alimentos.

La razón de tal petición es que el último contacto del menor con su padre es cuando éste tenía 2 años, no abonando el padre la pensión de alimentos, por lo que considera que cualquier contacto y comunicación entre padre e hijo, podría desestabilizar al menor.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y otorga el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre por cuanto desde que se dictó la resolución el progenitor no custodio no tuvo relación con el menor, siendo esta medida la más operativa para cualquier tema relacionado con el menor. Y, en cuanto a las visitas, acuerda la suspensión, por cuanto al primar el interés del menor y no el de las partes, el menor en la exploración judicial manifestó su deseo de no tener contacto con su padre biológico.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada se alega error en la aplicación del art. 154, y 156 Código civil respecto de las medidas acordadas interesando que se dejen sin efecto, pues considera que en nada beneficia al menor el prohibir cualquier comunicación con su padre, tratándose de una medida que debe adoptarse con carácter excepcional. Además de falta de motivación de la sentencia.



SEGUNDO.- La denunciada falta de motivación suficiente invocada en el recurso frente a la sentencia de instancia, que ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del art. 218 LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas 'harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes', La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). El TS ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

Lo expuesto conduce sin necesidad de mayores argumentos a la desestimación de este extremo del recurso, por cuanto basta una lectura de la recurrida para poder comprobar que la misma resulta razonada exponiendo los motivos que conducen a la magistrada de instancia a dictar su resolución. Motivos que no son ocultos para la parte recurrente pues frente a ellos es por lo que interpone el presente recurso argumentando en su contra.



TERCERO.- El principio de protección de los intereses de los menores, que proclama la Declaración Universal de los Derechos del Niño y, consagra la Constitución Española de 1.978 en su artículo 39, e inspira la regulación legal comprendida en los artículos 172 y 174 del C. Civil, comporta que los Tribunales de Justicia deben examinar las circunstancias concretas de cada supuesto que le es sometido a enjuiciamiento, en materia tan delicada como la relativa a la guarda y acogimiento de menores, con objeto de dictar una resolución justa.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 18 de marzo de 1.987 , se pronuncia en el sentido de que ha de afirmarse rotundamente la necesidad de que en todos estos pleitos ocasionados por la impugnación deducida por los padres biológicos, los Tribunales habrán de velar, prioritariamente y de modo decidido, por los intereses del menor, que son sin duda, los más dignos de protección, cuyo interés superior debe presidir cualquier resolución al respecto en concordancia con nuestro Derecho, en el que se ha acentuado ese principio fundamental del 'favor minoris'.

Dispone el Artículo 154 del código civil que: 'La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental'.

La patria potestad se configura como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir respecto de sus hijos, actuando siempre en su beneficio.

El concepto de interés del menor ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

La jurisprudencia del TS, entre otras en sus sentencias de 12 de julio de 2004 y 10 de noviembre de 2005, ambas con amplia cita de precedentes, ha tenido ocasión de señalar que aun cuando el art. 170 del Código Civil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo en forma prioritaria al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo.

Las STSs de 13 de enero de 2017 y 9 de noviembre de 2015, mantienen, resumiéndola esa doctrina, razonando al respecto: ' 1 . El artículo 170 del Código Civil , prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ), que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho ' STS 523/ 2000, de 24 de mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un oficio que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 del Código Civil , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).'

CUARTO.- Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, y valorando la sala el conjunto de toda la actividad probatoria, ha de compartirse el criterio de la magistrada de instancia de reputarse justificado, debido a la dejación que hasta la fecha el padre ha hecho de sus funciones, pues como así vino reconocido por todas las partes desde el año 2009 no mantiene contacto con su hijo, sin que las objeciones opuestas por el padre de que es la madre quien le impide el contacto cuando expuso que llamaba por teléfono y no se lo cogían pueda justificar esa dejación absoluta de sus obligaciones como padre al no tener una actitud activa para mantener el contacto con su hijo con el que no se relaciona desde el año 2009 cuando el menor contaba con 2 años, pues pese a residir el localidad distinta y alejada, ello no es impedimento alguno para mantener como se estableció en la sentencia al menos un contacto telefónico, pues sí mantiene en vigor una línea de teléfono, pues su escasez de recursos en algún periodo que no contaba con trabajo le hubiera impedido en algún periodo desplazarse a Asturias para visitar a su hijo podría estar justificada, pero no hacer una dejación tan absoluta de su responsabilidad como padre, por lo que la solicitud de la madre y acordada en instancia, de que le sea atribuido en exclusiva el ejercicio de la patria potestad debe ser confirmado en esta instancia, siquiera ello lo sea por los problemas y dificultades que puede representar el ejercicio conjunto fijado en la recurrida, para la toma de decisiones que afectan al menor.

Es por ello que ha de estimarse que el interés del menor está mejor salvaguardo con la atribución del ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad a la madre, que tiene atribuida su custodia, estando por ello justificado en este caso la adopción de esta medida, tanto más cuando, de producirse un ulterior cambio de circunstancias, con una mayor implicación del padre en las necesidades de todo orden de su hijo permitiría en un futuro dejarla sin efecto.



QUINTO.- En relación al derecho de visitas al progenitor no custodio cuya suspensión es acordada en sentencia, medida que también es objeto de recurso por el padre, la jurisprudencia es copiosa. A fin de agotar el tema, esta Audiencia, y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, entre ellas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 199 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.' Es decir, este derecho deber de visitas no tiene otra finalidad que propiciar la continuación de las relaciones paterno filiales, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que debe mediar entre ellos, por estimar que el adecuado desarrollo de su personalidad se garantiza de mejor manera manteniendo relaciones los más amplias y normalizadas posibles con ambos progenitores.

En el presente caso es cierto que el menor manifestó que no quería tener ningún contacto ni relación con su padre biológico, sentimiento plenamente comprensible dado que desde los dos años no tiene contacto con el mismo y considera como padre a la actual pareja de su madre que actúa como, tal como manifestó en la vista, razón por la cual en la instancia se acordó la suspensión de las visitas, sin embargo, y pese a que el padre tampoco ha mantenido hasta la fecha una actitud muy activa y colaboradora, dado que en este momento quiere al menos reanudar un contacto telefónico con su hijo, la sala considera que iniciar un contacto telefónico puede a la larga ser beneficioso para el menor, siempre que el padre se implique de forma activa y ello a fin de evitar pierda todo contacto con su padre biológico, por ello a falta de acuerdo entre las partes, se establece que el padre pueda hablar con su hijo los miércoles de 20.00 a 21.00 horas, siempre que no interfiera en sus actividades académicas o extraescolares, bien mediante llamada telefónica, o bien, por otro medio audiovisual o digital que las partes establezcan.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, dada la materia sobre la que recae el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Martínez en nombre y representación de D. Juan Luis contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas nº 214/2018, y en consecuencia, manteniéndolo en el resto de pronunciamientos, revocar la citada resolución en el sentido de acordar, a falta de otro acuerdo entre los padres, que el padre pueda mantener contacto telefónico con su hijo los miércoles de 20.00 a 21.00 horas, siempre que no interfiera en sus actividades académicas o extraescolares, bien mediante llamada telefónica, o bien, por otro medio audiovisual o digital que las partes establezcan.

Y sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.