Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 220/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION001

SENTENCIA: 00267/2019

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: FAC

N.I.G.06044 41 1 2016 0001467

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000307 /2016

Recurrente: Geronimo, Geronimo

Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA, MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA

Abogado: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO, ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elena , Elena

Procurador: , VICTOR ALFARO RAMOS , VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: , MANUEL BLAZQUEZ CERRATO , MANUEL BLAZQUEZ CERRATO

SENTENCIA Núm. 267/2019

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 220/2019

Divorcio Contencioso núm. 307/2016

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Divorcio Contencioso número 307/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 220/2019, en el que aparecen, como parte apelante, DON Geronimo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y asistido por la letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno y como parte apelada y al mismo tiempo impugnante de la sentencia, DOÑA Elena, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y defendida por el letrado don Manuel Blázquez Cerrato. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso núm. 307/2016 se dictó sentencia el día dieciocho de enero de dos mil diecinueve cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'PRIMERO.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Doña Elena y Don Geronimo y se declara extinto el régimen económico-matrimonial dimanante de la misma. Una vez firme esta resolución, ofíciese al Registro Civil.

SEGUNDO.- Atribuyo la titularidad y el ejercicio de la Patria Potestad a ambos progenitores. Atribuyo la guarda y custodia a Doña Elena.

TERCERO.- No ha lugar a atribución del uso de la vivienda solicitada.

CUARTO.- Establezco el siguiente régimen de visitas a favor de Don Geronimo:

3 horas (de 17:00 a 20:00) el primer día hábil de cada mes a realizar a través del correspondiente punto de encuentro.

QUINTO.- Establezco una pensión de alimentos a cargo de Don Geronimo a favor de cada uno de sus 2 hijos de 250 euros mensuales (500 euros en total) a satisfacer por mensualidades anticipadas, en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y actualizables anualmente al IPC a partir del 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios serán por mitad en los términos expuestos en el respectivo fundamento de derecho.

SEXTO.- Condeno a Don Geronimo a pagar a Doña Elena en concepto de pensión compensatoria 100 euros durante 3 años.

SÉPTIMO.- No ha lugar a atribución del uso de los vehículos sin perjuicio de reproducir la cuestión en el procedimiento correspondiente.

OCTAVO.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Geronimo.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Por la representación procesal de doña Elena se presentó escrito de oposición y al tiempo de impugnación del recurso de apelación.

QUINTO.-Presentado el anterior escrito y el de oposición del Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial sin haber dado traslado del escrito de impugnación al recurrente provincial. Observado el defecto procesal, por providencia de 16 de julio pasado se devolvieron las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que se diera traslado del escrito de impugnación al recurrente principal y al Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Hecho lo anterior, por diligencia de ordenación de 31 de octubre siguiente se remitieron las actuaciones a este Tribunal y recibidas el 5 de noviembre, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veintisiete de noviembre pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, declara el divorcio formado por la demandante doña Elena y el demandado don Geronimo y, entre otras determinaciones, en lo que aquí interesa, atribuyó la guarda y custodia de la menor Salome, de 14 años en la actualidad, a la madre, con un régimen muy limitado de visitas en favor del padre restringido a tres horas, un día al mes, en un Punto de Encuentro Familiar. No accedió a la petición de la madre de que se le atribuyera la vivienda familiar, ni al uso de los dos vehículos de motor solicitado por el padre. En cuanto a los alimentos, se estableció una pensión de alimentos a cargo de don Geronimo y a favor de cada uno de sus 2 hijos, Juan Ramón, de 19 años en la actualidad y la ya mencionada Salome, de 250 euros mensuales (500 euros en total) a satisfacer por mensualidades anticipadas, en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y actualizables anualmente al IPC a partir del 1 de enero de cada año, fijando los gastos extraordinarios por mitad. Y, finalmente, se estableció la obligación del marido de pagar a doña Elena en concepto de pensión compensatoria 100 euros durante 3 años.

Frente a dicha sentencia se alza don Geronimo. Al dar traslado del escrito de apelación, doña Elena ha impugnado la sentencia. El Ministerio Fiscal se ha opuesto a ambos recursos.

SEGUNDO.-Como antecedentes necesarios para resolver los dos recursos de apelación hay que señalar los siguientes:

Doña Elena y don Geronimo contrajeron matrimonio el 2 de octubre de 1999, matrimonio del que han nacido dos hijos, Juan Ramón y Salome, de 19 y 14 años respectivamente en la actualidad.

La separación matrimonial se produce a raíz de una denuncia de la esposa por violencia de género que da a lugar a que el 25 de agosto de 2016 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 dictara orden de protección en las Diligencias Previas núm. 687/2016 en la que se acordó atribuir la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 a los hijos y la madre bajo cuya custodia quedaban. Se fijó una pensión de alimentos de 150 euros por cada hijo a cargo del padre; no es estableció régimen de visitas en favor de Juan Ramón, de 16 años entonces, por haber denunciado igualmente actos de violencia por parte de su padre y fijó un régimen de visitas amplio en favor de la otra hija Salome (fines de semana alternos con pernocta y dos días entre semana).

Por sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal de DIRECCION000, se absolvió al demandado de los actos de violencia por los que había sido denunciado por su mujer e hijo.

En la actualidad don Geronimo, de 49 años de edad, tiene reconocida por resolución del INSS de 20 de marzo de 2018 la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con una pensión bruta total de 654,78 euros por doce pagas. En su vida laboral consta numerosos empleos eventuales, principalmente en empresas hortofrutícolas

Doña Elena, de 47 años en la actualidad, se ha dedicado de manera preferente a la familia, habiendo tenido algún empleo esporádico, fundamentalmente como empleada del hogar. Estudios de Enseñanza Secundaria Obligatoria. Tiene reconocida la una pensión por resolución de 7 de julio de 2017, por doce pagas de 408 euros.

La vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 es propiedad del padre de don Geronimo, residiendo el matrimonio y sus hijos en dicha vivienda en virtud de cesión del uso del propietario. Ambos tienen una vivienda de su propiedad en la CALLE001 núm. NUM001 de DIRECCION000 en la que reside el padre de doña Elena y a quien ésta cobra 200 euros mensuales.

TERCERO.- Recurso de apelación.

En los motivos primero y segundo se impugnan los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia y el régimen de visitas fijado en la sentencia.

Se indica en resumen que la demandante jamás ha cumplido con el régimen de visitas, sin que haya vuelto el recurrente a ver a sus hijos desde hace año y medio. Hace referencia al informe psicosocial y la manipulación que la madre ejerce sobre la menor al no haberse adaptado a la nueva situación matrimonial, habiendo informado el equipo psicosocial que se'supedite el ejercicio de la guardia y custodia, sino presta colaboración para que se reinicien los contactos no sólo con su hija sino también con su hijo y que sea el Programa de Familia el que emita informes periódicos a tal efecto'.

También se hace referencia al programa de familia y la evolución negativa de la menor y discute que se respete la voluntad de la menor de no volver a ver a su padre.

En cuanto al régimen de visitas, solicita que esta sea con carácter mínimo semanal durante tres horas en el día que los Servicios de Punto de Encuentro fijen. Indica que con una visita una vez al mes, no puede recuperar la confianza con su hija y con el resto de la familia paterna, bajo apercibimiento de colaboración con la madre.

CUARTO.-Los motivos se estiman.

El informe del equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Badajoz de 17 de septiembre de 2018 considera que, 'no se valora adecuado que el progenitor no mantenga ningún tipo de contacto con sus hijos, como viene sucediendo, cual en el caso del varón, dada su mayoría de edad, presenta mayor complejidad de resolver. Sin embargo, en el caso de la niña se entiende que han de adoptarse las medidas pertinentes para que de manera progresiva se reinstauren los contactos, pues el interés superior de la menor aconseja que ambos progenitores se ocupen de atender sus necesidades, abriendo su contexto relacional a la red familiar y social. Para ello, se estima indispensable que desde el Programa de infancia y Familia (PIF) se amplíe la intervención que vienen desarrollando a todos los componentes del grupo familiar, a fin de contrarrestar y prevenir los factores de riesgos que se han ido apuntando (en el caso paterno en coordinación con salud mental a fin de conocer su evolución desde el punto de vista clínico) y amplificar las fortalezas que también se apuntan.

El proceso se entiende que ha de ser progresivo, iniciándose por una intervención individual con cada uno de ellos, para pasar después a planificar encuentros padre-hija fuera de casa y así progresivamente hasta llegar a tenerlos también en el contexto de la familia extensa, a quienes también se les puede hacer partícipes ocasionalmente de la intervención.

La edad de Salome aconseja que los encuentros se establezcan de acuerdo a pautas flexibles y de común acuerdo, lo cual no es contrario a que mantengan una regularidad semanal.

En cuanto a la madre, se cree necesario supeditar la continuidad de su ejercicio como progenitora custodia a que se preste a colaborar en la intervención, no interfiriendo de manera negativa en los avances de la relación padre-hija e introduciendo cambios orientados por los profesionales en el tipo de relación que mantiene con su hija y también con su hijo.

De los avances o retrocesos que se vayan produciendo el PIF a criterio de este perito, habrá de emitir informes periódicos de seguimiento al Juzgado'.

Respecto a la voluntad de Salome, pues nada hay que acordar en este punto respecto al hijo mayor Juan Ramón, que ya tiene 19 años de edad, en la exploración que llevó a cabo S.Sª el 27 de diciembre de 2018, la menor reconoció que hacía un año que no veía a su padre y que tampoco veía a los abuelos, señalando que no quería ver a su padre, pero, todo sea dicho, con escasa convicción y sin que invocara motivo alguno para dicha negativa, como puede apreciarse en la grabación videográfica, que este Tribunal ha visionado y escuchado.

Inicialmente, se cumplió el amplio régimen de visitas fijado en la orden de protección de 25 de agosto de 2016. Es posteriormente cuando se empieza a incumplir. El informe de la trabajadora social adscrita al IML de Badajoz es muy claro: la manipulación que la madre ejerce sobre la menor. No encuentra este Tribunal ningún motivo para que se restrinja ese régimen de visitas más allá de lo establecido por el equipo psicosocial. Las relaciones entre padre e hija son necesarias. Y son buenas. No hay ningún motivo que justifique la restricción.

Debemos recordar, que toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las motivaciones de los progenitores para haber puesto fin a su convivencia en común o para ser partidarios de un régimen u otro de visitas debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores. Estamos hablando del 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90, 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres'en el caso de que esté separado de uno de ellos ( art. 9 núm. 3 de la Convención) E, igualmente, de acuerdo con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los principios que recoge la norma en interés del menor en cuanto que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo';' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...'y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 y 658/2015, de 17 de noviembre).

La opinión de la menor es importante, pero no es decisiva, máxime cuando existe ese condicionante al que se refiere el equipo técnico.

Por ello, debe establecerse en relación con Salome un régimen de visitas progresivo para reestablecer la necesaria confianza padre-hija. Ese régimen consistirá en una visita de tres horas de duración un día a la semana a través del Punto de Encuentro Familiar que irá aumentando progresivamente, conforme a los informes que elabore dicho Centro, hasta el establecimiento de un régimen ordinario de estancias en fines de semana alternos y dos días entre semana en la forma en que se acordó en el auto de 25 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 en las diligencias previas núm. 687/2016. Con intervención del Programa de Infancia y Familia a todos los componentes del grupo familiar, debiendo colaborar la madre en la intervención.

QUINTO.-En el tercer motivo del recurso de apelación se alega incongruencia ultra petita. Se indica que la pensión alimenticia concedida para cada hijo -250 euros mensuales- esa superior a la solicitada en la demanda inicial en la que se pedían 225 euros por hijo. Es cierto que el Ministerio Fiscal solicitó una pensión de 250 euros, pero sólo respecto a la hija menor. Explica que sus ingresos en la actualidad tras la declaración de incapacidad son 654,78 euros, por lo que tras el pago de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria sólo le quedan 54 euros para vivir. Hace referencia a la situación económica de su ex mujer y los 200 euros que cobra a su padre por el alquiler de la vivienda ganancial.

También discute en este motivo la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia. Niega la existencia de desequilibrio económico y considera que debe tenerse en cuenta la situación económica de ambos cónyuges en el momento del divorcio.

SEXTO.-Los motivos, pues dos son las impugnaciones aunque se recojan en el mismo apartado, se estiman.

Cuando se dictó la orden de protección en 2016, los ingresos de don Geronimo ascendían a unos 1.200 euros netos al mes. Entonces se fijaron unos alimentos para los dos hijos de 300 euros al mes, 150 euros por hijo. En la demanda principiadora se solicitó una pensión para cada hijo de 225 euros al mes. Y el Ministerio Fiscal es cierto que solicitó la cantidad de 250 euros mensuales, pero únicamente respecto a la hija menor, pues nada tiene que decir respecto al mayor, plenamente capaz.

Resulta inexplicable que con aquellos ingresos la pensión se fijara en 150 euros al mes por hijo y que habiéndose acreditado que actualmente don Geronimo percibe una pensión por incapacidad total de 654,78 euros se fije una cantidad sensiblemente superior, contraviniendo los artículos 142, 146 y 147 del Código Civil. S. Sª no lo justifica. A este respecto, ante la incongruencia en la que incurría la sentencia sobre lo pedido, se intentó la aclaración o complemento de la sentencia con resultado negativo al desestimarse por auto de 1 de marzo pasado.

Por otro lado, hay que diferenciar la situación de ambos hijos. El mayor estudia todavía 4º de la ESO, ha abandonado otros estudios y no se plantea trabajar. Y no se relaciona con su padre, ni tiene el menor interés en relacionarse. El informe del equipo psicosocial es terminante. La hija menor continúa con sus estudios y precisa lógicamente proveerse de material escolar y los gastos propios de una estudiante.

En el caso de hijos mayores de edad, ya no rige el principio de 'favor filii', al que hacíamos referencia anteriormente. Ya nos lo dice el Tribunal Supremo. La sentencia del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, rec. 3153/2015 señala que 'e l derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidady no meramente asimiladas a las de los hijos menores'.E, igualmente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019, recurso 1434/2018, admite la posibilidad de que se declare la extinción de una pensión de alimentos cuando al falta de relación es imputable exclusivamente a los hijos mayores, aunque no cuando la falta de relación sea también imputable al padre por falta de habilidades paternofiliales.

A situaciones diferentes, soluciones distintas. Por ello, teniendo en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos, procede fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 100 euros mensuales en el caso de Juan Ramón y 150 euros mensuales en el caso de Salome.

SÉPTIMO.-Sobre la pensión compensatoria, procede igualmente estimar el recurso.

En este punto, recordar que la esencia y finalidad de la pensión compensatoria por desequilibrio económico establecida en los artículos 97 y siguientes del Código Civil, cuyo origen inmediato es el 'Code' francés, es reparar el posible desequilibrio patrimonial que la separación o divorcio produzca a uno de los cónyuges (normalmente el que se ha dedicado con más intensidad a la familia y al hogar). El fin es enjugar dicho desequilibrio durante el tiempo que se calcule como preciso para que el cónyuge desfavorecido pueda proporcionarse nuevos medios de vida, pues esta pensión no puede nunca considerarse como una renta vitalicia ni como una contribución indefinida a la que se tenga derecho por razón de haber contraído en su día matrimonio, ni menos aún puede concebirse, con carácter general, como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado temporalmente. A dicha finalidad, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo exige valorar la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

Con algunas excepciones, la mayor parte de los Tribunales consideran que como regla general el desequilibrio deberá ser contemplado en el momento en que tiene lugar, y ese momento no es otro que el cese de la convivencia, motivado bien por la separación o bien por el divorcio, en éste último caso sólo en los casos en los que la acción para obtener la ruptura del vínculo (divorcio vincular) no haya venido precedida de otra anterior en que se pidiera la separación legal. Es la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2014 que señala expresamente: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial'. En este mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015, núm. 385/2015.

Tras la reforma del Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio el artículo 97 del Código Civil se contempla expresamente, para terminar con las dudas que existían, que la pensión compensatoria podrá(y se recalca el verbo utilizado) consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

La finalidad de la pensión es reequilibradora como consecuencia del empeoramiento de la situación económica de uno de los cónyuges causada por la ruptura matrimonial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014). Al entrar en el tema de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, aunque la cuestión ya no tiene trascendencia, sí nos dice el Alto Tribunal al decantarse por la posibilidad de que se establezca la pensión con carácter temporal que 'la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101, y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada'.

Después de señalar las pautas a seguir, a saber, y sin ánimo exhaustivo, la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperación; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su calificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., termina señalando, que 'se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente'. Y 'se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Para determinar si la pensión compensatoria ha de ser temporal o vitalicia, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 2 de octubre de 2017, 15 de marzo de 2018 11 de diciembre de 2018) exige que se haga un 'juicio prospectivo'.

Esta última sentencia establece, '... la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

En este caso, es cierto que la mujer se ha dedicado de forma preferente, pero no exclusiva a la familia. Lo más importante en este caso, más que un juicio prospectivo, bastante negativo, todo sea dicho, no tanto por la edad de doña Elena, como por la falta de cualificación profesional y las enfermedades que padece por las que se le ha reconocido una pensión contributiva, hay que partir de la situación económica de ambos cónyuges. Don Geronimo tiene una pensión por incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de 654,78 euros y doña Elena de 408 euros más los 200 euros que percibe por el alquiler de la vivienda conyugal. En esta situación no podemos hablar de desequilibrio económico, desequilibrio que sí existía cuando se presenta la demanda de divorcio, pero no en la actualidad, momento en el que ha de fijarse la situación comparativa para determinar si el desequilibrio existe.

Por todo ello, no procede fijar pensión compensatoria alguna, decisión que se aplica desde el dictado de esta resolución.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia.

La demandante y recurrida impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a la no atribución de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 que ha constituido hasta la separación el domicilio familiar y que le fue adjudicado en el auto otorgando la orden de protección. Cita al efecto al artículo 96 del Código Civil y sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponder a la titularidad registral. Considera que ha quedado acreditada la existencia de un pacto expreso de cesión del inmueble con el destino de ser usado como vivienda familiar, mediante el contrato formalizado por escrito, aportado por en el acto de la vista -escrito y firmado por ambos cónyuges y los padres del recurrente como titulares del inmueble- es prueba evidente de ello. Se trataría de un auténtico contrato de comodato con todos sus elementos.

NOVENO.-El motivo se desestima.

Sobre el uso de la vivienda habitual en los casos de crisis matrimonial y la interpretación que ha de hacerse al artículo 96 del Código Civil existe una muy reciente jurisprudencia que básicamente nos dice que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 y 3 de abril de 2014).

La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 y 14 de abril 2011). Como pone de manifiesto la primera de las dos sentencias citadas anteriormente y la sentencia de 3 de abril de 2014, 'esta norma( artículo 96 del Código Civil) no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez'.O como dice la sentencia de 3 de abril de 2014, ' la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 )'.

Ahora bien, en el caso de que la vivienda pertenezca a un tercero, como es el caso, el derecho de familia cede ante el derecho de propiedad, como establecen pronunciamientos jurisprudenciales muy claros en sentencias de 20 de octubre de 2015 (Excmo. Sr. Seijas Quintana) y 15 de julio de 2015 que a su vez citan la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011.

En suma, no cabe adjudicar el uso de la vivienda que constituyó el último domicilio familiar en cuanto a que pertenece a un tercero y máxime cuando el matrimonio tiene otra vivienda que pertenece a la sociedad de gananciales. La posible existencia de un contrato de comodato, que se alega en el motivo de impugnación, es cuestión que no se debe aquí dilucidar. Una cosa es que no se atribuya el uso de la vivienda que pertenece a un tercero y otra cosa son las obligaciones que vinculan a las partes con ese tercero.

DÉCIMO.-Por el carácter especial de este proceso no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Geronimo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y en el que han sido partes apeladas, DOÑA Elena, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro Ramos y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso núm. 307/2016 el día dieciocho de enero de dos mil diecinueve, sentencia que REVOCAMOSy, en su lugar, ACORDAMOS,

Primero.-Se establece en relación con la menor Salome un régimen de visitas progresivo que consistirá en una visita de tres horas de duración un día a la semana a través del Punto de Encuentro Familiar que irá aumentando progresivamente, conforme a los informes que elabore dicho Centro, hasta el establecimiento de un régimen ordinario de estancias en fines de semana alternos y dos días entre semana en la forma en que se acordó en el auto de 25 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 en las diligencias previas núm. 687/2016. Con intervención del Programa de Infancia y Familia a todos los componentes del grupo familiar, debiendo colaborar la madre en la intervención.

Segundo.-Se fijan los alimentos que el padre don Geronimo ha de entregar a la madre en CIEN euros mensuales en el caso del hijo mayor Juan Ramón y en CIENTO CINCUENTA euros mensuales en relación con la hija menor Salome, en la forma, modo y actualizaciones que establece la sentencia de instancia.

Tercero.-Se deja sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia de instancia.

Cuarto.-Se confirma la sentencia en todo lo demás.

SEGUNDO.- SE DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIAformulada por DOÑA Elena.

Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-