Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 473/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00267/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15019 41 1 2012 0001897
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000466 /2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 267/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 473/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medias núm. 466/17, seguido
entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE: DOÑA Sofía , representada por el/la Procurador/a Sr/a.
Graiño Ordóñez; como APELADO/DEMANDADO: DON Carmelo , representado por el/la Procurador/a Sr/
a. Domínguez Pallas.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 7 de septiembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' DESESTIMANDO la demanda formulada en nombre y representación de doña Sofía , contra don Carmelo , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación de medidas solicitada, manteniendo en su integridad las acordadas judicialmente por sentencias de 19 de junio de 2013 y 11 de septiembre de 2015, dictadas ambas por este Juzgado.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora . '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de julio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por parte de la madre demandante recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 que desestimó su demanda de privación de la patria potestad del padre demandado sobre la hija común menor de edad en el procedimiento de modificación de medidas paterno/materno filiales que ahora nos ocupa.



SEGUNDO .- La sentencia consideró los requisitos para la modificación de la sentencia pretendida por la parte demandante y concluyó que no resultaba acreditada. No se aceptó el alegato de que el padre nunca hubiese pagado la pensión alimenticia de la hija o que se tratase de un cambio de circunstancias respecto de las ya contempladas en la sentencia modificativa de 11 de septiembre de 2015 . Se habría demostrado documentalmente el abono bancario de noviembre de 2013 a enero de 2015. La madre habría reconocido el hecho de haber cerrado a continuación la cuenta bancaria en la que se efectuaban los ingresos, sin señalar otra nueva. Asimismo que cambió de domicilio sin comunicar la nueva dirección. Y que tampoco se hablaba con el padre, ni quería que se relacionara con la hija. A lo que se añade la presentación de una serie de denuncias por la abuela paterna y por el demandado. Y el escrito procesal de diciembre de 2015 por parte de éste comunicando al Juzgado los rechazos de los ingresos y pidiendo un número de cuenta donde efectuarlos. Se constató también que los progenitores no tienen voluntad de relación entre ellos y sus posturas contrapuestas acerca de quién es el responsable de la situación creada de falta de relación del padre con la hija y el abono de la pensión alimenticia, sin pruebas objetivas para poder acceder a la privación pretendida de la patria potestad, y cuando la madre habría no impedido pero sí dificultado en lo que ha podido la relación y no ha facilitado lo referente al abono de los alimentos. Y toda esa tesitura y la jurisprudencia en la materia, así como lo ya resuelto en la anterior sentencia de 2015 que se pretende modificar, la juzgadora de instancia consideró, en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, que la privación de la patria potestad sería una medida desproporcionada, desestimando así la demanda.



TERCERO .- En el recurso de apelación se alega infracción del artículo 24 y de garantías y normativa en materia de derecho de defnsa, por haberle denegado e Juzgado la prueba documental y pericial psicosocial pedida por parte de la madre demandante.

Se alega también en el recurso error en la valoración judicial de la prueba practicada valoración judicial de las pruebas e infracción de normativa del Código Civil y la jurisprudencia. Se sostiene que las circunstancias serían distintas de las de la sentencia de 2015 cuando la niña tenía cuatro años menos. Y habría que valorar sus necesidades de ahora. Os incumplimientos del padre serían reiterados ya incluso apreciados en la sentencia anterior. No se habría esforzado en retomar la relación con la hija, sino que habría hecho dejación de sus deberes de patria potestad. La madre no lo habría dificultado. Se argumenta al respecto. Conforme a lo declarado por la demandante, el cambio de la cuenta bancaria sería para evitar comisiones cuando ya el demandado no estaría pagando la pensión alimenticia, habiendo presentado éste los escritos procesales al respecto para seguir sin hacerlo. Y ella no habría abandonado el domicilio sino cambiado a otro de la misma calle con la hija, fácilmente localizable y sin que el padre hubiese pedido al Juzgado averiguación. Además la sentencia reconocería varios años de falta de relación padre-hija. Por lo que su incumplimiento sería grave y reiterado.

En todo caso también se impugna el pronunciamiento judicial sobre las costas impuestas a la demandante porque infringiría el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al reconocer la propia sentencia que la jurisprudencia de forma casi unánime las excluye en procesos de familia como el que nos ocupa, y por cuanto no se trataría de una reiteración abusiva e injustificada de modificación de medidas al haberse estimado parcialmente las dos demandas anteriores.

Por parte del demandado se apoyó la sentencia de primera instancia y alegó en contra del recurso de apelación, pidiendo su desestimación.

Revisado el caso en esta segunda instancia la conclusión del Tribunal es de estimar en parte el recurso de apelación de la demandante.



CUARTO .- Se desestima el motivo del recurso acerca de la prueba, por cuanto por auto de 23 de mayo de 2019 el Tribunal de apelación denegó su práctica para esta segunda instancia, avalando la del Juzgado en el mismo sentido por ser su decisión ajustada a la ley y a las circunstancias del caso, no siendo tampoco necesarias. Por un lado, porque la modificación pretendida en la demanda por incumplimientos del padre no se basaba en lo que se busca con las pruebas documentales. Por otro lado, porque no es obligatoria ni necesaria una prueba psicosocial cada vez que se discuta sobre medidas referentes a hijos menores o sus modificaciones. Y porque si bien en esta materia de menores cabe introducir hechos, alegaciones y pruebas durante el proceso, en el que nos ocupa ya existen circunstancias, alegaciones y pruebas suficientes para resolver adecuadamente la apelación, en la que el Tribunal no parte de cero sino que cuenta con todo lo actuado previamente, sin que se aprecien motivos bastantes para acceder a lo solicitado.

Por lo que se refiere a la pretensión de privación de la patria potestad hay que partir del reconocimiento judicial de la patria potestad conjunta de madre y padre en la sentencia de medidas paterno/materno filiales de 19 de junio de 2013 , no alterada en la posterior de modificación de 11 de septiembre de 2015. Y asimismo de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil : 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

A este respecto dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 : 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'.

'A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor'.

Realmente el Juzgado no desconoció en su sentencia la falta de relación y los impagos del demandado, pero también tuvo en cuenta los obstáculos puestos por la demandada al respecto, las discrepancias mutuas no aclaradas, así como la postura del Ministerio Fiscal contraria a la privación de la patria potestad. Se trata de una valoración judicial razonable. Y por eso el Tribunal no aprecia ahora motivos bastantes para considerar errónea la decisión sentenciada desestimatoria de la demanda y apoyada por el Ministerio Fiscal, obviamente sin perjuicio de futuro.

Lo dicho no impide dar la razón a la parte recurrente en el tema de la imposición de las costas procesales de la primera instancia pues, contrariamente a lo considerado por el Juzgado, no se trata de una reiteración abusiva de demandas injustificadas, siendo así que: la primera era necesaria para la adopción judicial de las correspondientes medidas materno/paterno filiales tras la ruptura de la pareja y se llegó en el juicio a un acuerdo aceptado en la sentencia de 19 de junio de 2013 ; la segunda demanda fue estimada parcialmente con modificación en sentido restrictivo del régimen de visitas del padre en la sentencia de 11 de septiembre de 2015 ; y aunque la demanda del presente proceso se ha desestimado, lo ha sido tras sopesar circunstancias en uno y otro sentido, imputables a ambas partes, aludidas más arriba y en la sentencia del Juzgado, lo que no ha permitido alcanzar la conclusión pretendida porque la privación no sería proporcionada y lógicamente en la esperanza de que pueda regularizarse la situación. A lo que se añade la delicada materia tratada y la naturaleza de estos procedimientos.



QUINTO .- La estimación en parte el recurso conlleva no hacer mención especial de costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la madre demandante, se revoca en parte la sentencia de primera instancia en el único sentido de no hacer mención especial de las costas, confirmándose en lo restante, y sin mención de las costas de la apelación.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.