Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 333/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº333/18 - AUTOS Nº590/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE GRANADA

ASUNTO:JUICIO VERBAL (250.2 LEC)

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M.267/19

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº333/18 - los autos de juicio verbal (250.2 LEC) Nº590/17 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Jose Ramón contra Banco Popular Español .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DON Jose Ramón frente a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL SA', Y EN CONSECUENCIA, se condena a la demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo contenida en la escritura pública otorgada con fecha 25 de enero de 2.007 ante el Notario de Granada, Don Alvaro E. Rodríguez Espinosa, bajo el nº 265 de su protocolo, desde el inicio de su vigencia hasta febrero de 2016 que es cuando la demandada -de forma unilateral- ha dejado de aplicar dicho límite a la variación del tipo de interés, lo que conlleva la amortización de 2.046'69 euros de capital y la devolución al prestatario de la cantidad de 3.314'80 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución.

Se condena a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la entidad financiera demandada se alza contra la sentencia estimatoria de la demanda formulada en su contra, en reclamación de las cantidades consideradas como indebidamente detraídas de los vencimientos por los que se liquida el saldo reclamado, como consecuencia de la aplicación al préstamo hipotecario formalizado en escritura de 4 de agosto de 2007 de la cláusula suelo cuya nulidad se insta. Una vez que, como no se discute, la propia entidad financiera accedió a suprimir dicha cláusula, previa reclamación del acreditado y a los efectos reconocidos en la sentencia del T. Supremo de 9 de mayo de 2013; si bien, sin incluir en la liquidación de reintegro los excesos cobrados con anterioridad al mes de febrero de 2016, por cuyo importe se le demanda. La sentencia de instancia, después de reconocer el carácter de condición general de la contratación, y de comprobar la identidad entre la cláusula suelo discutida y la que fue objeto de la sentencia del T. Supremo de 23 de diciembre de 2015, sobre reconocimiento de nulidad en procedimiento seguido en ejercicio de acción colectiva,contra la misma entidad, considera concurrente la condición de consumidor del actor, así como la improcedencia de tener por cumplimentado el deber de transparencia exigible a aquella en la concertación de la mencionada estipulación esencial. Por su parte, la apelante considera que no concurre la condición de consumidor en la persona del actor, dada su condición de arquitecto, así como el destino que atribuye a la financiación operada por el discutido contrato de préstamo, como sería la edificación de local para el ejercicio de su profesión; mientras que, por lo que respecta al deber de información, considera que el perfil inversor del actor, por la cualificación que le proporciona su aludida condición profesional, impide que pueda apreciarse confusión o falta de comprensión del sentido de la discutida estipulación, la cual, en todo caso, habría de tenerse por debidamente alcanzada por el contenido y forma de la información previa, y posterior ante Notario, que le fue facilitada.

El recurso no puede prosperar. Para lo cual nos atenemos a la amplia y precisa fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, tanto por lo que respecta a la condición de consumidor del actor, como al incumplimiento del deber de transparencia de la entidad. Siendo de añadir a ello, y por lo que respecta a la condición de consumidor del actor, que la misma ya le fue implícitamente reconocida por la demandada, según actuación de la propia parte que, de manera clara, manifiesta y concluyente, y en aplicación de la tesis jurisprudencial de la vinculación de los actos propios ( SsTS de 5-10-87, 16-2 y 10-10-88; 10-5 y 15-6-89; 18-1-90; 5-3-91; 4-6 y 30-12-92;y 12 y 13-4 y 20-5-93, entre otras), nos debe llevar a concluir la vinculación de la entidad demandada a la contratación hoy discutida, en calidad de operación de consumo. Así resulta del hecho indiscutible de la aceptación de la supresión de la cláusula cuestionada, a partir de febrero de 2016, tras la reclamación del acreditado y, lo que es altamente revelador, poco más de un mes después del dictado de la sentencia del T. Supremo de 23 de diciembre de 2015, sobre nulidad de idéntica estipulación en procedimiento en el que se ejercitaba la acción colectiva contra la misma entidad . Sin que, para contradecir tal conclusión, pueda bastar con la mera afirmación de la entidad relativa al hecho de la supresión de la estipulación, no porque concurran los requisitos de la nulidad cuestionada, sino por mero interés comercial en el mantenimiento del cliente; en argumento que, contrariamente a lo expuesto, se aparta de toda lógica en razón al comportamiento que, en el marco de la normalidad probatoria, se espera de toda entidad financiera dentro del ámbito de sus relaciones con la clientela.

En todo caso, y abundando en el razonamiento que sigue la Juzgadora de instancia en este punto, no podemos sino atender al hecho indiscutible del destino de la financiación recogido en la escritura de préstamo, para la construcción de una vivienda en el solar ubicado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, entonces ocupado por una edificación en estado de ruina. Destino que, por más que se pretenda lo contrario por la apelante, impide que pueda asociarse con finalidad empresarial o profesional alguna. Ello, una vez que, en primer lugar, y como se dice por la apelante en su recurso, el Sr. Jose Ramón interviene en el ejercicio de su profesión a través de la sociedad Aquiure S.L., de la que es administrador único; mientras que la licencia de obras para la edificación de vivienda en el mencionado solar, objeto de la financiación, según la documental aportada en el acto de la vista, viene solicitada por el propio Sr. Jose Ramón, como persona física. En segundo lugar, que la concesión de licencia para edificación de vivienda unifamiliar impide la consideración de finalidad profesional o empresarial a la operación financiada. Y, en tercer lugar, que, como no se discute por la apelante, el despacho profesional del actor ya se encuentra en domicilio distinto de la ciudad de Granada, como es el de Plaza de San Agustín de Granada.

Por último, la manifestación relativa a la intención de ubicar en la planta baja de la vivienda proyectada, un local para su destino al ejercicio de su profesión por el actor, aparte de su intrascendencia, por contraria a lo que resulta del contenido del aludido proyecto, decae ante el principal y preferente destino para vivienda de la obra proyectada. Ello, en los términos en que recoge la sentencia del T. Supremo de 5 de abril de 2017, la cual, y para los casos en que pudiera existir duda sobre el destino, particular o profesional, de la operación en que se inserta la cláusula controvertida, atiende al criterio del 'objeto o finalidad predominante', cuando establece que 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, aún para el supuesto de que hubiera de admitirse la previsión de ubicación de un local en la obra proyectada, lo que negamos, no por ello habría de estarse a la finalidad predominante de la edificación para su destino a vivienda.

El motivo se desestima.

SEGUNDO: Que, por lo que respecta al incumplimiento del control del deber de transparencia, en su doble vertiente, de inserción y comprensiva, por parte de la financiera en la condición cuestionada, nuevamente nos atenemos a los acertados razonamientos de la sentencia apelada. Especialmente, por lo que resulta a la ausencia de circunstancias cualificadoras de la contratación de que tratamos, por razón de la personalidad del acreditado o de la práctica observada por la entidad, con respecto a los elementos de hecho tenidos en cuenta por la referida sentencia del T. Supremo de 23 de diciembre de 2015, en materia de nulidad por ejercicio de acción colectiva. Lo que, ya de por sí, nos dispensa de mayores disquisiciones, a la vista de la falta de claridad intrínseca que el Alto Tribunal reconoce a la redacción de la repetida estipulación; y una vez que la mera condición de arquitecto, como lo puede ser la de cualquier otro titulado superior, en materia ajena al ámbito de la contabilidad y financiación, no es suficiente para la comprensión de la estipulación concerniente a cláusula suelo sin necesidad de la oportuna, especial y cumplida información comprensiva. Ello, en los términos que exige la sentencia del T. Supremo de 9 de marzo de 2017, citada por la Juzgadora de instancia, conforme a la cual, 'la ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Por lo demás, no cabe tener por cumplido el deber de transparencia, en los términos pretendidos por la apelante. Ni por el tenor de la oferta vinculante, en la que tan solo se enuncia el contenido de la estipulación, por su simple redacción confundida entre el texto del enunciado correspondiente a '3 bis. Tipo de interés variable', cuando en realidad el alcance de la estipulación tiende a provocar un efecto contrario a la variabilidad del remuneratorio; ni por el hecho de que en la escritura pública de préstamo se deje constancia de la disponibilidad de su consulta por el acreditado o de la ausencia de discrepancia formulada por éste con respecto a su clausulado, por no venir ello en ningún caso a convalidar el incumplimiento por la entidad financiera del trascendental deber del que tratamos. Respecto de lo cual, es de resaltar lo que tiene dicho el T. Supremo de 24 de marzo de 2015, 'como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.

TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular S.A., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Granada, en autos nº 590/2017, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 033318, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.-

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA