Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9095/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 9095.17
Nº. Procedimiento: 1018/16
Juzgado de origen: primera Instancia 16 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 2 de abril de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº
1018/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, promovidos por D. Jesús Manuel
y Dª Elisa , representados por la Procuradora Dª Inmaculada Ruiz Lasida contra Caja Rural del Sur, SCC,
representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 5 de Junio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Debo estimar y estimo en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA INAMCULADA RUIZ LASIDA en la representación de DON Jesús Manuel y DOÑA Elisa contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y en consecuencia:
PRIMERO.-Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en el último párrafo apartado be de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha de 29 de agosto de 2005 ante Notario de Sevilla, Don Alberto Moreno Ferreiro al número 3008 de su protocolo.

SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, a que elimine de forma definitiva la mencionada cláusula del contrato y a que proceda a la devolución a los demandantes de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato hasta el momento final de la aplicación de la cláusula, cantidad que se determinará en ejecución de esta sentencia, tomando como bases la cantidad que debía haberse abonado en cada mensualidad, conforme al sistema de amortización pactado en el contrato, de no haber existido cláusula suelo. Así como los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de esta sentencia, de acuerdo con el contenido del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- Debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes el día 29 de agosto de 2005, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la sentencia.

Funda su recurso la entidad apelante en la incorrecta interpretación por parte del juzgador de la existencia de negociación individual con el cliente, afirmando que no hubo falta de información. Alega que entregó una propuesta de préstamo y la oferta vinculante a los demandantes. Continúa diciendo que el Juzgador realiza una incorrecta interpretación del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Que se cumplieron los requisitos del control de transparencia.

Que la cláusula es clara y sencilla, y que está ubicada conforme a los dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Que el Notario manifestó que se le exhibió la oferta vinculante. Y que las circunstancias que concurren en este supuesto acreditan que los demandantes tuvieron la oportunidad de comprender y comprendieron que la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del contrato, y que podría afectar a sus obligaciones de pago. Por último, la apelante considera improcedente la condena al pago de los intereses legales porque el importe de la condena a la devolución de cantidades es ilíquido.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula objeto de este pleito hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.' Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el TS que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación . Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso el contenido de la estipulación Tercera bis b), último párrafo, de la escritura de préstamo es claro y fácilmente comprensible. En la estipulación Tercera se establece un tipo fijo durante el primer año del préstamo. En la Tercera Bis se dispone que transcurrido este plazo el tipo de interés será el correspondiente al Euribor (interés referencial) más un diferencial, estableciéndose que 'tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al tres enteros con cincuenta centésimas por ciento nominal anual.' Estamos ante una cláusula clara, concreta, sencilla, que desde el punto de vista del contenido y redacción no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad. Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, cuando se suscribió el préstamo era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, dada la cuantía del préstamo (en este caso 72.000 €). Además, siempre resulta exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

Pues bien, de la prueba documental practicada se desprende que la entidad demandada no cumplió los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La demandada aporta únicamente una propuesta de préstamo que contiene las condiciones financieras de la operación pero que no aparece firmada por los prestatarios (documental folios 93 a 96 de las actuaciones), por lo que no hay garantía alguna de su recepción por los demandantes. En cuanto a la oferta vinculante, el Notario hace advertencia de que se le exhibió y de que sus condiciones financieras no discrepan con las contenidas en la escritura. Pero no consta que la entidad de crédito entregara la oferta firmada por su representante a la parte prestataria mediante la aportación a las actuaciones de un documento acreditativo de su recepción debidamente firmado por los prestatarios, con observancia del plazo de validez y demás requisitos que establece el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994.

Por otro lado, el Notario autorizante de la escritura no advirtió al prestatario sobre la inclusión en el contrato de limitaciones a la variación del tipo de interés. La escritura dice 'que no se han pactado límites, al alza y a la baja, a la variación del tipo de interés.' Es decir, que la información proporcionada es errónea, se informa lo contrario de lo que verdaderamente se ha pactado, generando una total desinformación al prestatario al que se le advierte de esta circunstancia en contradicción con el contenido de la estipulación Tercera Bis b) último párrafo de la escritura. Si el Notario lee la cláusula, y después realiza esta información a los prestatarios, la duda, confusión e incertidumbre que genera es incuestionable, y la transparencia brilla por su ausencia.

La advertencia no aporta claridad ni transparencia alguna, sino que lo que genera es más confusión al contratante que suscribe el préstamo, sin que le resulte posible enterarse que es lo que en realidad se ha pactado. En estas circunstancias es evidente que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se puso expresamente de manifiesto la relevancia y trascendencia jurídica y económica de la cláusula, ni se explicó al prestatario su funcionamiento, quedando la cláusula dispersa en el contenido de una escritura de gran extensión y difícil comprensibilidad, y entrando en contradicción con lo que en el apartado de 'Comprobaciones y Advertencias' informó el Notario.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica. Los demandantes no dispusieron de la información necesaria que les hubiera permitido comprender de manera real y cierta la trascendencia, efectos y relevancia que la cláusula tenía en el contenido económico del contrato, y de esta forma haber tomado su decisión de contratar con pleno conocimiento de causa.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose la sentencia recurrida.



CUARTO.- La entidad de crédito apelante en la última alegación de su recurso impugna la sentencia en cuanto a la condena al pago de los intereses legales de las cantidades que ha de devolver a los prestatarios porque considera que esta cantidad es ilíquida.

La sentencia apelada condena al pago de los intereses legales que devenguen las cantidades a devolver a los demandantes desde la fecha de la sentencia.

No sólo es procedente el pago de intereses en este caso, sino que debiera haberse condenado a la entidad de crédito a su pago desde la fecha de cada cobro. Y ello porque la obligación legal de restituir que impone el 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). El paso del tiempo desde que se entregaron indebidamente las cantidades en concepto de pago de las cuotas del préstamo ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó, y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman. Declarada la nulidad del contrato, la entidad debe intereses legales del capital que deba restituir desde que recibió el dinero ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , 24 de octubre de 2016 , 30 de noviembre de 2016 y 20 de diciembre de 2016 ).

Como quiera que en este caso la condena al pago de los intereses legales se limita a los devengados desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y no ha sido recurrida la sentencia por la parte demandante, ha de confirmarse esta condena, sin que quepa en esta alzada reconocerlos desde la fecha de cada cobro porque ello vulneraría la prohibición de la reformatio in peius , contenida en el artículo 465.5 LEC , que establece que la resolución dictada en apelación no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



QUINTO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez en nombre y representación de la entidad CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el día 5 de junio de 2017, por la Ilma. Sra.

Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 1018/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-