Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 828/2019 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 267/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 28 de abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado18 de apelación, Rollo nº 828/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº 1691/17, entre partes, de una como demandada apelante la entidad BANKIA, SA, representada por el Procurador D. Cecilio Castillo González y dirigida por la Letrada Dª. Yolanda López Casero de la Torre y, de otra, como parte actora apelada D. Pedro Jesús y Dª. Matilde, representados por el Procurador D. David Rivas Gómez y dirigida por el Letrado D. Juan José Bonilla López.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de enero de 2019, cuyo Fallo dispone:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Pedro Jesús y DOÑA Matilde, representados por la Procuradora DOÑA CRISTINA VALDIVIA FLORES, contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora DOÑA INMACULADA NAVARRETE AMADO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo prevista en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario formalizada en fecha 15 de mayo de 2006 ante el Notario Don Francisco Vidal Martín Rosales con el número 3414 de su protocolo, con la siguiente redacción: 'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual, y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo demás; y, en su virtud:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de la referida escritura de préstamo hipotecario.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo' desde la fecha de inicio de su aplicación, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales.'. (Sic)

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 28 de abril de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Banco Mare Nostrum, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la conocida como ' cláusula suelo'. La entidad demandada alegó la comprensibilidad real de la misma, en base, sustancialmente, a que esta operación escritura publica de préstamo con garantía hipotecaria, los actores conocían con claridad las condiciones financieras del mismo. La demandada formula recurso de apelación fundado en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de mayo de 2006, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14 Y 21-1-2016 RAC 204/15.

Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo'. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-Según la demandada la cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario. Esta afirmación no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada. Así la reiterada STS de 9 de mayo de 2013, señala las circunstancias concurrentes para negar la transparencia de la cláusula: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, b) se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, c) no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, d) no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, e) ..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'. Estas se reproducen en el caso de autos, la cláusula esta enmascarada en el apartado de cargas, sin destacar y sin fijar techo, lo que es indudable produce un evidente desequilibrio, tampoco se prueba una negociación individual, ni simulaciones de otros escenarios, las consideraciones de la recurrente son meras alegaciones que no desvirtúan la valoración del Juez 'a quo'. Por consiguiente, no existe el error en la valoración de la prueba denunciado en cuanto que, la practicada, no ha acreditado que la cláusula hubiera superado el doble control de transparencia y hubiera sido aceptada por el consumidor con pleno conocimiento de su contenido y trascendencia. En resumen, no se demuestra que la actora tuviera una compresibilidad real de los efectos económicos de la asunción, con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de la cláusula suelo inserta dentro de préstamo hipotecario. Igualmente, habrá que concluir que, de la escritura pública suscrita ante notario, tampoco resulta la comprensibilidad real del conjunto de las obligaciones económicas contraídas. Esta Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la estimación de la pretensión deducida, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Pues bien, obiter dicta, es obligado hacer referencia a la STJUE de 21-12-2016, que dispone: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.'. Evidenciándose que, es contraria a la directiva la doctrina del TS por la que, solo podrán reclamarse, una vez declara nula, las cantidades indebidamente cobradas por mor de la aplicación de una cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, es decir el Tribunal europeo deja sin efecto la retroactividad limitada a la fecha referida.

El art. 4 bis de la LOPJ dispone: ' 1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.'. Por consiguiente las resoluciones del TJUE sobre conformidad a derecho comunitario pueden dejar sin efecto o fuerza jurídica la normativa o jurisprudencia nacional. Así, la importante STS nº 123/17 de 24-2-17, por la que se adapta y modifica el criterio sobre la retroactividad limitada por nuestro Alto Tribunal, reitera de un lado la obligación de aplicar por el Juez nacional la doctrina que emana de las resoluciones del TJUE, y de otro adopta el criterio sin ambages, después, como no podía ser de otra manera, siguieron otras muchas, las SSTS de 18-5-17, 25-5-17, 8-6-17, 4-7-17, 18-7-17, 20-7-17, 11-10-17, 16-10-17, 7-11-17, 24-11-17 y 21-12-17.

CUARTO.-Esta Sala ya se ha pronunciado en un asunto análogo, por lo que aquí reiteramos lo que ya dijimos en la SAP de Almería de 25 de febrero de 2020, RAC nº 368/19, esencialmente el recurso se articula sobre un pretendido acuerdo transaccional suscrito entre los prestatarios y la entidad bancaria en fecha 14 de julio de 2015, por el que se eliminaba el suelo recogido en la escritura de 15 de mayo de 2006, y por mor de la doctrina establecida en esta materia por la STS de pleno de 11-4-2018 nº 205/18. En lo aquí importa el tenor literal del acuerdo es el siguiente: ' Así mismo las partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la ultima liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo aplicable al Préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al prestamos era el que resulte de la revisión de conformidad con la periocidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo aplicado hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma.'.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a este Tribunal una conclusión coincidente con la argumentación de la recurrente.En el supuesto que nos ocupa, el acuerdo alcanzado por las partes en los términos ya expuestos resulta plenamente válido, si bien ello no supone en modo alguno la convalidación de la cláusula suelo inserta en el contrato inicial de escritura de préstamo con garantía hipotecaria, debiendo tener en cuenta que, a diferencia del supuesto planteado en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente referenciada, en el caso presente la parte prestataria no manifestaba quedar completamente satisfecha con la formalización de dicho acuerdo, ni renunciaba a la interposición de cualquier reclamación judicial. Y en cuanto al reconocimiento del prestatario firmante que figura en el acuerdo de haber recibido la información previa necesaria para contratar el préstamo, según las condiciones que figuran en la escritura pública, es preciso tener en cuenta que nos encontramos ante un documento redactado unilateralmente por la demandada, por más que existiera negociación entre las partes en cuanto al tipo de interés aplicable, y que habida cuenta de que no existe una renuncia de derechos, nada impide a la parte actora reclamar por la indebida aplicación de la cláusula suelo mientras la misma estuvo vigente. Por lo tanto, no puede entenderse que la presente reclamación judicial es contraria a las exigencias de la buena fe y al principio de los actos propios, debiendo añadir que, en cualquier caso, si tal y como indica la demandada, la misma cumplió con el deber de información precontractual como presupuesto de incorporación de condiciones generales al contrato, qué duda cabe de que podía haber acreditado tal circunstancia mediante la aportación a los autos de la documental correspondiente y que, sin embargo, no lo hizo.

El supuesto que contempla la referenciada resolución de nuestro Alto tribunal es sustancialmente distinto al que nos ocupa. A saber, mantiene el acuerdo validado a los efectos que se discuten por el TS lo siguiente: ' Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'. Es patente, en el presente litigio, que en el acuerdo suscrito el 14 de julio de 2015 no consta renuncia alguna a derechos o acciones que pudieran corresponderle al prestatario en virtud de la nulidad de la cláusula suelo, ni recoge estipulación equiparable a la transcrita anteriormente, no hay concesión alguna en tal sentido por lo que resulta incólume le derecho de los prestatarios a ejercitar las acciones que entienden oportunas en salvaguarda de sus derechos como consumidores, y ello pese al acuerdo que mas transaccional es de novación.

QUINTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.