Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 920/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00267/2020

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: AMT

N.I.G.07015 41 1 2018 0000680

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000920 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUTADELLA DE MENORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000365 /2018

Recurrente: Rafael

Procurador: ILUMINADA LORENTE PONS

Abogado: AURELIO LINARES GOMEZ DEL PULGAR

Recurrido: BANKIA

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE

SENTENCIA Nº 267

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a doce de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 365/2018, procedentes del JDO.1ª.INST.E INSTRUCCION Nº 1 de CIUTADELLA DE MENORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 920/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Rafael, representado por la Procurador de los tribunales, Sra. ILUMINADA LORENTE PONS, asistido por el Abogado D. AURELIO LINARES GOMEZ DEL PULGAR, y como parte apelada, BANKIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por la Abogado Dª MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción Número 1 de Ciutadella de Menorca, en fecha 25 de junio de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iluminada Lorente Pons, en nombre y representación de D. Rafael, contra la entidad BANKIA S.A., DECLARO:

- La nulidad parcial de la Cláusula 5ª, sobre gastos, inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 11 de abril de 2006, en lo relativo a los gastos de notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación.

- La nulidad de la Cláusula 4ª.2, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2006.

- La nulidad de la Cláusula 6ª de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2006, que establece que 'En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera 6ª. bis., el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente intereses de demora

respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en SEIS (6'00) puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago', con la consiguiente supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

- La nulidad de la Cláusula 6ª Bis de la escritura de préstamo de 11 de abril de 2006, en cuanto establece el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

Y CONDENO a la demandada:

- A estar y pasar por la anterior declaración y a abstenerse de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

- A restituir al demandante el 50% de la cantidad abonada por éste por aplicación de la cláusula de gastos, que asciende a un total de SEISCIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (608,75 €).

-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC; interés legal del dinero que se incrementará en dos puntos a partir de la presente sentencia conforme al art. 576 LEC.

Sin expresa imposición de costas, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad de diversas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 11 de abril de 2006, así como la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad demandada.

Como hechos constitutivos de su pretensión la sentencia apelada destaca que 'el contrato fue presentado a la parte actora, redactado de modo unilateral por la entidad financiera, conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por el actor, bajo un modelo propio estandarizado en el que únicamente se introdujeron los datos personales del prestatario.

El clausulado del contrato suscrito, no negociado individualmente, presenta, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del actor, un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes, contravención de la buena fe contractual y falta de transparencia, predisponiéndose la imposición y traslación de: i) los gastos derivados de la formalización del préstamo, ii) comisiones de apertura y por reclamación de posiciones deudoras, iii) el vencimiento anticipado por incumplimientos no esenciales, iv) intereses de demora superiores a los legales, y v) compensación de créditos.'

Frente a ello se opone la demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho que constan en el escrito de oposición a la demanda.

La sentencia estimó en parte las pretensiones. Contra ella se alza la parte actora por considerarla contraria a Derecho, en lo que hace a los siguientes pronunciamientos:

1.- Sobre la comisión de apertura (fundamento de derecho cuarto):

'Pues bien, de la jurisprudencia que analiza este tipo de comisión, esta parte se alinea con aquella de la que puede extraerse que la ineficacia de la cláusula predispuesta que la reglamenta se desencadena por (i) la falta de acreditación por el banco de la prestación de los servicios de estudio, análisis y concesión del préstamo hipotecario, (ii) por comportar un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en contra del prestatario consumidor (art. 82 TRLGDCU), (iii) porque la comisión es abusiva por falta de reciprocidad (art. 87. 5 TRLGDCU'

2.- Sobre la cláusula de gastos en general, y los de tasación en particular: ' Mi cliente no formalizó en escritura pública por su voluntad, sino por imposición de la entidad financiera; la banca es la que exige e impone tal obligación de elevación a público, lo que deviene en una práctica abusiva'

3.- Sobre las costas.

La parte demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate en la discrepancia con la aplicación de las normas vigentes a las cláusulas contractuales analizadas procede confirmar lo decidido por haber resuelto de acuerdo con la jurisprudencia vigente (1.6 CC), por lo demás, citada en la sentencia apelada y reiterada en la oposición al recurso.

Así en cuanto a la comisión de apertura la sala no comparte la calificación jurídica del recurso, en concreto respecto a ese importe afirma q la prestación no es recíproca.

La Sala Primera ha decidido que la comisión de apertura constituye parte del precio y por ello elemento esencial del contrato no es susceptible del control de contenido.

Nos remitimos a la sentencia 43/2019.

En cuanto al recurso contra la desestimación de los gastos de tasación consideramos que desde el momento en que el beneficiario del préstamo es el consumidor y que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención de este tipo de préstamo, siendo quien elige dicha modalidad quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera, debe igualmente correr con los gastos necesarios para su valoración, máximo cuando ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que se impidió al consumidor elegir a su propio tasador.

De la escritura pública de subrogación y ampliación se colige sin dificultad que el préstamo en el que se subrogó el apelante era de 106.512 euros, solicitó una ampliación por importe de 43,488 euros por lo que pidió un préstamo que en total ascendía a 150.000 euros en el año 2006.

Procede desestimar el recurso en los puntos 1 y 2.

TERCERO.- La estimación parcial de la demanda justifica la no imposición de costas en aplicación del art 394 LEC.

La desestimación del recurso implica la condena en costas ex art 388 LEC.

CUARTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ILUMINADA LORENTE PONS, en representación de DON Rafael, contra la Sentencia de fecha 25 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Ciutadella de Me norca, en los autos de Juicio Ordinario número 365/18 , de que dimana el presente Rollo de Sala, la cual se CONFIRMA en su integridad, con condena en costas en esta alzada a la parte apelante, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.