Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 57/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00267/2020

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.09059 42 1 2019 0002992

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2019

Recurrente: Tatiana

Procurador: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Abogado: JUAN CARLOS GALLARDO GONZALEZ

Recurrido: Victoria, Gabriel

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado: ALBERTO GONZALEZ FERRERAS, ALBERTO GONZALEZ FERRERAS

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 267

En BURGOS, a veintidós de mayo de dos mil veinte

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2019, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.3 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000057 /2020, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Tatiana, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS GALLARDO GONZALEZ, y como parte apelada, Dª. Victoria y D. Gabriel, representados por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO GONZALEZ FERRERAS, sobre acción negatoria de servidumbre y obligación de hacer, siendo elMagistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMAREROque expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Juarros González, en representación de Dª. Tatiana, contra D. Gabriel y Dª. Victoria, representados por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, además de los pronunciamientos ya contenidos en el Auto de allanamiento parcial de fecha 12 de junio de 2.019, consignados en el Antecedente de Hecho Tercero de esta resolución, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a cortar o podar las ramas de su nogal en todo lo que excedan los límites de su finca e invadan la propiedad colindante, así como a retirar los materiales u objetos de cualquier tipo que apoyen en los cerramientos de las construcciones de la actora y a abstenerse de volver a hacerlo en lo sucesivo; absolviéndolos del resto de pretensiones deducidas en su contra. Y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia'.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Tatiana se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 2 de abril de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación interpuesto por los demandantes se circunscribe al pronunciamiento que desestima el pedimento 2º- II del suplico de la demanda por el cual se pide: 'Que se retire el cerramiento ejecutado que se encuentra apoyado sobre la hornera, dejando libre la calleja propiedad de la actora y limpia a su disposición', pedimento que fue desestimado por la sentencia recurrida por considerar el juez de la dictó que la parte actora no ejercita una acción reivindicatoria sobre tal calleja y, en todo caso, no ha acreditado justo título de dominio, sobre la misma, alegando la parte actora como motivo del recurso que no es necesario ejercitar acción reivindicatoria sobre tal espacio y que la prueba practicada si ha acreditado que los actores son propietarios de tal calleja. La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación, con confirmación de la sentencia dictada e imposición de las costas procesales a la parte apelante.

SEGUNDO.-El cierre litigioso, ejecutado por los demandados y cuya retirada pretende la parte actora, lo es sobre un espacio denominado calleja que está a la izquierda entrando del edificio que fue hornera adosado a la casa de los actores, la cual desaguaba el agua sobre tal calleja, cuya forma se aproxima a la de un triángulo que en la zona colindante con la vía pública tiene 1,60 metros de ancho y en la zona opuesta una anchura de 30 centímetros.

Es cierto que la parte actora no ejercita en su demanda propiamente una acción reivindicatoria sobre tal terreno denominado calleja, pero la petición que ejercita, supresión del cierre ejecutado en su día por los demandados, obviamente presupone que los actores ostentan un derecho dominical sobre tal calleja que les autoriza a pedir tal cierre, dado que si careciesen de tal derecho no estarían legitimados para deducir la pretensión de cierre.

Para resolver la controversia hemos de partir que en fecha 28 de diciembre de 1994 don Raúl, propietario de la que hoy es casa de los actores, y don Rogelio, anterior propietario de la casa de los demandados, firmaron un documento privado por el cual se establece que entre la hornera propiedad de don Raúl y la finca propiedad de don Rogelio existe una calleja, y que habiendo efectuado don Rogelio un cerramiento de su finca, éste solicita a don Raúl que le da permiso para terminar el cerramiento apoyado en la pared de la hornera, cerrando con ello el paso a la calleja, sin que ello signifique que don Raúl renuncia a la calleja, y ello a la vez que don Rogelio concede permiso a don Raúl para ampliar una ventana situada en la casa de su vivienda que linda sobre la finca de don Rogelio.

Posteriormente los hoy demandados adquirieron a don Rogelio al propiedad de la finca, y promovieron juicio ordinario contra don Raúl ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, solicitando el cierre de las ventanas abiertas en la casa de don Raúl con vistas a la finca que fue de don Rogelio, dictándose sentencia que estimó la demanda, negando la servidumbre y acordando el cierre de las ventanas, señalándose en tal sentencia que el documento privado de 28-12-1994 no servía de titulo constitutivo de la servidumbre de luces y vistas.

TERCERO.-Sobre la titularidad del espacio denominado calleja, cuyo cierre se discute, señala la sentencia de instancia en su fundamento segundo que 'desde la perspectiva de la demandada, lo que sí ha quedado meridianamente claro es que su propiedad, en dicha zona, no se extendía hasta la pared de la hornera', destacando el juez de instancia que don Rogelio declaró en juicio que el antiguo cerramiento quedaba a cosa de un metro sobre la pared de la hornera.

La parte demandada no alega ser propietaria del espacio denominado calleja, y no aporta titulo dominical sobre el mismo, y resulta obvio que de ser propietaria don Rogelio no hubiera solicitado a don Raúl permiso para llevar el cierre de su finca hasta la pared de la hornera. A ello debe añadirse que en el año 2004 don Raúl formuló demanda de conciliación contra los hoy demandados alegando ser propietario de una hornera que tiene a su izquierda una calleja en la cual los demandados han colocado una enredadera, y celebrado el acto de conciliación el demandado se avino a retirar la enredadera y dejar limpia la calleja, cosa que no hubiera sucedido de ser propietario de la misma.

Existe la posibilidad que estemos ante una calle o vía pública, tal como parece indicar el hecho que al espacio litigioso se le denomine calleja, pero lo cierto es que por su configuración, dimensiones y ubicación debe descartarse que estemos ante una vía pública que sirva para unir calles o de zona de paso de peatones o vehículos. En los pueblos de Castilla es habitual denominar calleja a espacios situados entre casas que en realidad son de propiedad privada o en su caso copropiedad de las casas colindantes. En todo caso el Ayuntamiento de Sortijero emitió una certificación en la que lejos de señalar que el espacio litigioso es una calle publica señala que consultados los vecinos del pueblo la misma es un espacio privado que pertenece a la hornera, la cual desagua sobre tal calleja. En el mismo sentido declararon los testigos propuestos por la parte actora, vecinos del pueblo de avanzada edad, y en particular la persona que por encargo de don Rogelio ejecutó el cierre llevando el mismo hasta la pared de la hornera, señala que la calleja era de la hornera que desaguaba sobre la misma.

Es cierto que los títulos de dominio que aporta la actora no es suficientemente claro como para determinar que la denominada calleja es parte de su propiedad, pues en la escritura se menciona a patios sin que existan datos concluyentes para estimar que la calleja es parte de uno de los patios mencionados.

Ahora bien, descartada que la calleja sea propiedad de la parte demandada, que sea calle pública, y no existiendo datos concluyentes que forme parte de la propiedad de la actora según su título de dominio, existe otra posibilidad, que por otra parte es la habitual en estas situaciones de callejas incrustadas entre dos propiedades o casas de un pueblo, y tal posibilidad es que estemos ante un terreno común a las dos propiedades, esto es que la calleja sea copropiedad de los dos litigantes. Pero en tal caso, la actora tendría un derecho dominical sobre la calleja (el de ser copropietaria) y tal derecho la conferiría legitimación para solicitar que se retire el cierre de la calleja, pues conforme el art. 397 del Código Civil ningún condueño puede sin el consentimiento de los demás hacer alteraciones en la cosa común, incluso cuando sean ventajosas, y si bien es cierto que por el documento privado de 28-12-1994 el anterior propietario concedió autorización para el cierre, tal convenio estaba condicionado a que el otro propietario autorizase una ampliación de las ventanas de la casa del primero, quedando por ello sin efecto el acuerdo cuando los hoy demandados ejercitaron la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra el entonces propietario de la casa con hornera.

Pues bien, concluyendo, descartado que los demandados sean propietarios exclusivos de la calleja, que esta sea una calle pública, sólo quedan dos opciones; primera, que la actora propietaria exclusiva de la denominada calleja sita a la izquierda de la hornera de su propiedad - el título de dominio no es concluyente pero hay hechos que permiten presumir tal propiedad exclusiva, como son los goterales, el propio documento privado de 1994 y el acto de conciliación, y las declaraciones de los testigos - y segunda que sea copropietaria de la misma, por ser el terreno común a las dos propiedades colindantes. En ambos casos la actor tiene un título dominical sobre la calleja, que la legitima para pedir que se suprima el cierre de la misma y solicitar que la misma quede libre y expedita, que es lo que se solicita en la demanda, en la que no se ejercita una acción reivindicatoria, lo cual permite que no nos pronunciemos sobre si la propiedad es exclusiva o común, pues basta con acreditar que la actora tiene un derecho dominical, como propietaria exclusiva o como copropietaria, para que se estime la pretensión.

Cierto es que en el pedimento de la demanda se afirma que la calleja es propiedad de la demandada, pero a los efectos que aquí nos interesan, la supresión del cierre de la calleja para que quede limpia y expedita, basta con considerar que estamos ante una situación de condominio, y quien pide lo más (la propiedad exclusiva) pide lo menos (la copropiedad), y reiteramos que nos pronunciamos sobre lo uno o lo otro, pues para estimar la pretensión que se deduce, que no es una acción reivindicatoria sino de supresión del cierre de una calleja, basta con que la actora acredite un derecho dominical sobre tal calleja, que puede ser tanto de propiedad exclusiva como de copropiedad.

CUARTO.-En materia de costas consideramos oportuno no imponer las costas generadas en la primera instancia, pues la demandada se allanó a varias de las pretensiones deducidas en la demanda, y la pretensión litigiosa que ha suscitado el presente recurso suscita dudas fácticas y jurídicas, tal como ha quedado evidenciado en nuestra argumentación y en la vertida por el juez de instancia.

La estimación del recurso conlleva a su vez la no imposición de las costas procesales causadas por el mismo en esta alzada ( art. 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Tatiana contra la Sentencia núm. 518/2019, de 28 de octubre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 254/19 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos promovido por tal representación procesal contra don Gabriel y doña Victoria y, en su consecuencia, revocar parcialmente tal Sentencia en el sentido que se dicta otra que estima el pedimento 2º-I del suplico de la demanda y se condena a los demandados a retirar el cerramiento ejecutado que se encuentra apoyado sobre la hornera situada a la izquierda entrando de la casa de la actora ( la casa núm. NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Sotragero), dejando limpia y expedita la calleja sita junto a tal hornera, todo ello sin imponer las costas procesales generadas en las dos instancias.

La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de cuarenta días desde el alzamiento del Estado de Alarma mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.