Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1033/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001033/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.267/2020
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª. ANA
DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a trece de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
Divorcio contencioso [DIC] nº 000022/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3
DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como parte demandante, Dª. Rebeca representado por
el Procurador D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y defendido por la Letrada Dª. MARIA AUXILIADORA GOMEZ
MARTIN y de otra como parte demandada , D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora Dª. ELISA
ORTEGA BARRES y defendido por la Letrado Dª MARIA LIDON SERRA DE LA ROSA. Siendo parte el MINISTERIO
FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 23 Abril de 2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la petición formulada por la Procuradora Dª. Cristina Melió Soler en nombre y representación de Dª. Rebeca contra D. Carlos Miguel , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. Rebeca , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres. 2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con sus hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: fines de semana alternos, desde el viernes a salida de la guardería hasta el domingo a las 20h que deberá devolverlo al domicilio materno, cuando el niño no vaya a la guardería , la recogida será el viernes a las 17h en el domicilio materno y la devolución el domingo a las 20h en el domicilio materno, asimismo el progenitor no custodio tendrá derecho a una visita intersemanal , un día a la semana desde la salida de la guardería hasta la entrada en la guardería al día siguiente, y cuando no vaya a la guardería desde las 17h de la tarde hasta el día siguiente a las 9. Cuando empiece cada trimestre el padre deberá comunicar a la madre el día de libranza y por tanto el día de la semana que tendrá a su hijo menor aportando el calendario laboral en acreditación de los días de libranza. Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos progenitores y las vacaciones de verano por semanas, para determinar los días vacacionales se tendrá en cuenta los periodos vacacionales que determine Conselleria. Para la elección de los periodos vacacionales el padre elegirá los años pares y la madre los impares. 3º En concepto de pensión alimenticia, D. Carlos Miguel abonará a Dª. Rebeca la cantidad de 250 euros mensuales por el hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado. 4º La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de D. Carlos Miguel . D. Carlos Miguel abonará a Dª. Rebeca una pensiónde 150 euros mensuales para contribuir en la vivienda que la misma tenga que adquirir para vivir junto con su hijo hasta que el mismo cumpla los 18 años. 5º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación siendo parte impugnante la parte demandante, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1/04/20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Dicha deliberación se llevó a cabo de forma telemática por el Tribunal debido al estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas derivadas la atribución del uso del domicilio familiar al esposo, la custodia materna sobre el hijo común, Anton , nacido el día 15.8.2016, con patria potestad compartida y un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos desde la salida de la guardería hasta el domingo a las 20 horas, una visita intersemanal con pernocta desde la salida de la guardería hasta la entrada en la misma al dia siguiente y la obligación del esposo de abonar pensión de alimentos de 250 euros mensuales para el hijo común, la mitad de los gastos extraordinarios y una pensión de 150 euros mensuales para contribuir a la vivienda que la esposa tuviese que adquirir para vivir junto a su hijo hasta que el mismo cumpliera 18 años.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado e impugnada por la demandante.

El apelante discrepa de lo resuelto respecto del régimen de custodia y considera que el mas adecuado para el hijo es la custodia compartida, como había solicitado en la contestación a la demanda, dado que no existía ningún procedimiento penal por violencia de género, habiéndose dictado sentencia absolutoria en autos por delitos leves 1303/2017 por el mismo Juzgado, a pesar de lo cual la sentencia apelada había denegado la custodia compartida con base en la existencia de un procedimiento penal por violencia de género. Considera que se trata de un error que debía ser subsanado, no existiendo impedimento alguno para que se adoptase el sistema propuesto de custodia compartida, que es el deseable según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo. Alega tambien que el menor había estado en dicho régimen entre mayo y noviembre de 2017, con alternancia semanal.

En lo relativo al procedimiento penal, la sentencia apelada fundamento la no disposición de un régimen de custodia compartida en que existía un procedimiento penal pero no fue este el único fundamento de lo resuelto sino también las pruebas practicadas que conducían a entender que era mas beneficioso para el menor el régimen de custodia materna. El procedimiento penal seguía en curso cuando se dictó la sentencia apelada, aun cuando se hubiese dictado sentencia absolutoria en fecha anterior (18 de julio de 2018) pero la misma no era firme en aquel momento, por lo que nada obstaba a que se tomase en consideración la existencia de tal procedimiento que, por otra parte, como decimos, no fue el fundamento principal de la resolución en el referido punto.

Respecto del sistema que aplicaron los progenitores en la atención del hijo en etapas mas tempranas, consta que el demandado abandono el domicilio familiar cuando el menor tenía 10 meses y que los progenitores organizaron un sistema de alternancia con el menor para que este pudiera disfrutar de los dos progenitores, pero pernoctando siempre en el domicilio materno, con un breve periodo de dos meses con alternancia en la custodia. Lo reseñable, por su mayor cercanía en el tiempo y periodo en que se ha venido aplicando es que, por auto de medidas provisionales dictado en fecha 4 de abril de 2018, con acuerdo de las partes, se dispuso la custodia materna, con patria potestad compartida, un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a lunes, y una visita intersemanal con pernocta, pago por el progenitor de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales y atribución del uso del domicilio familiar al progenitor.

En la STS de 6 de abril de 2018 se dice ' La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo, y 442/2017, de 13 de julio, entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre). 2. Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'. ... 3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia'.

Asimismo, en la STS de 21 de septiembre de 2016 dice ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :'La interpretación del artículo 92,5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.' Respecto del interes del menor, en diversas STS, entre ellas la de 17.1.2019, se dice El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

También refiere la indicada STS de 6 de abril de 2018 a los informes psicosociales, indicando que tienen una importancia y trascendencia singular, con cita de diversas sentencias ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009; 9-9-2015, Rc. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero) y señalando 'Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos.' En el presente caso no se aprecia razón alguna para apartarse de las recomendaciones efectuadas por el equipo psicosocial respecto del régimen de custodia que conviene al menor, emitido tras el examen de la documentación, entrevistas individuales semiestructuradas con los progenitores e inventario de evaluación de la personalidad, sin que puedan prevalecer lo recomendado en el informe pericial emitido a instancia del progenitor, que encargo a la vista de que el anterior no le resultaba de agrado, y en que únicamente se evaluó al progenitor y únicamente puede extraerse que el progenitor carece de indicadores sugerentes de trastornos que le incapaciten para ejercer la custodia y que tiene capacidad parental.

En el presente caso, los litigantes convinieron en el procedimiento de medidas provisionales que el hijo quedase bajo la custodia de la madre y un amplio régimen de visitas para el progenitor. El menor convive con la progenitora y un hermano de trece años, hijo de la progenitora, en DIRECCION000 , y ésta cuenta con apoyo de sus progenitores, que viven cerca, en la atención del hijo. Aun cuando ambos progenitores son competentes y tienen relaciones cálidas con el menor, en el referido informe se indica tambien que el desempeño de cada progenitor se realiza de manera escindida, sin continuidad de las rutinas, pautas, hábitos etc entre una y otra casa, y existe una discrepancia significativa en las actitudes y en las pautas educativas, con conflicto entre los progenitores, falta de consenso en los criterios educativos que podría afectar al desarrollo y al aprendizaje del menor en sus competencias evolutivas, necesitando el menor de sus cuidadores una rutina cotidiana estable, pautas de alimentación y sueño similares e instauración de normas y límites consensuados que favorezcan su desarrollo bio-psico-social, en suma una dinámica consensuada en el ejercicio de la parentalidad. La perito constató que el menor estaba adoptando comportamientos diferentes según el entorno familiar en que se encontraba y consideró que ello no favorece su adaptación bio- psico-social. Para concluir, en el referido informe del Equipo psicocial se estimó inviable la custodia compartida, considerando primordial que, en el estado evolutivo en que está el menor, se le proporcione al menor un modelo familiar equitativo, rutinas, hábitos y organización similares, que los progenitores no son capaces de ofrecer al menor y se concluyó recomendando la custodia materna, dado que la progenitora es la principal figura de cuidados y de apego y de ese modo se favorece la relación fraternal.

Procede, en consecuencia, mantener lo resuelto sobre el régimen de custodia en la sentencia apelada, al estimar que el dispuesto es el que resulta mas beneficioso para el menor.



SEGUNDO. La impugnación que efectuó la progenitora se refiere al régimen de visitas y cuantía de la pensión de alimentos. En lo referente a las visitas intersemanales la Sala considera que, efectivamente, no resultaba procedente introducir la pernocta, dada la edad del menor, conforme a lo recomendado en dicho informe, debiendo el progenitor devolver al menor en el domicilio materno a las 20 horas, procediendo disponer la introducción de las pernoctas en la visita intersemanal cuando el menor cumpla cinco años, de conformidad con lo recomendado, si bien se estima deben mantenerse las pernoctas en los fines de semana que se vienen aplicando, aun cuando exceden de lo recomendado dado que se viene aplicando durante un tiempo, y lo dispuesto respecto a las estancias en vacaciones, por semanas alternas, según se recomendó en dicho informe.



TERCERO.- En lo relativo a la pensión de alimentos, la impugnante solicita que la misma se incremente hasta 500 euros mensuales, a cuyo efecto alega que debe tomarse en consideración los ingresos respectivos de los progenitores, superiores en el caso del progenitor. Y también una importante cantidad en depósitos bancarios (163.292 euros), dos viviendas, una de ellas arrendada, y un garaje.

Consta que el progenitor tiene una vivienda en propiedad en Valencia, que constituía el domicilio familiar cuyo uso se le atribuyó en la sentencia, y otra situada en DIRECCION001 , en copropiedad con su hermana, de la que puede obtener rendimientos económicos, y abona una cuota hipotecaria mensual de 427 euros. No se estima acreditado que los fondos o depósitos bancarios que alega la impugnante sean del esposo, sino que se estima pertenecen a su progenitora, al considerar que provienen de la adjudicación que se efectuó en liquidación de la sociedad de gananciales practicada en el año 2003, en la que se le adjudicaron 148.533 euros y la certificación bancaria informa de que solo es ésta quien realiza las operaciones relativas a las cuentas de depósitos, no los hijos, constando estos como titulares y su madre como autorizada.

La esposa carece de vivienda propia y ha de pagar un alquiler de 300 euros mensuales. En cuanto a los ingresos, el progenitor reconoció unos ingresos netos de 21.000 euros anuales y la declaración de la renta informa de que la progenitora percibe 9.127 euros netos anuales.

Lo anterior no permite fijar una contribución económica por parte del progenitor a los alimentos del hijo superior a la que el mismo aceptó (400 uros mensuales), que incluye 150 euros para atención de la necesidad de vivienda del menor que, al formar parte de los alimentos, debe incluirse en la pensión y sin que proceda limitar tal aportación hasta la mayoría de edad del hijo puesto que forma parte de los alimentos y deberá mantenerse mientras subsista la obligación, procediendo, en este sentido, la estimación parcial de la pretensión.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, al ser estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Miguel y estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación de Dª Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia en fecha de fecha 23 de abril de 2019, en autos de divorcio 22/2018, y disponer: Primero.- Se fija la cuantía de la pensión de alimentos en 400 euros mensuales que incluirá la contribución a la cobertura de la necesidad de vivienda en el hijo.

Segundo.- En las visitas intersemanales hasta que el hijo cumpla cinco años el progenitor devolverá al menor al domicilio materno a las 20 horas, aplicándose lo dispuesto en la sentencia apelada sobre entrega del menor al día siguiente a partir de dicho momento.

Tercero.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia en lo que no se oponga a lo aquí resuelto.

Cuarto.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida a la parte demandada y su devolución a la parte demandante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución, conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posteriores prórrogas, está suspendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.