Sentencia CIVIL Nº 267/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 361/2020 de 15 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00267/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

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Equipo/usuario: APS

N.I.G.24008 41 1 2018 0000634

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000324 /2018

Recurrente: Jose Pablo, Jose Pablo , Jose Pablo

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA, , CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: JESUS ANGEL QUINTANO ESCAPA, ,

Recurrido: Eloisa, Eloisa , Eloisa

Procurador: JOSE AVELINO PARDO GOMEZ, JOSE AVELINO PARDO GOMEZ ,

Abogado: ALFONSO ALVAREZ GONZALEZ, ,

SENTENCIA NUM. 267/2021

ILMOS. SRES:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En LEON, a quince de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO Sen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 324/2018, procedentes del JDO.1A.INST. N.1 de ASTORGA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 361/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Pablo, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CRISTINA DE PRADO SARABIA, asistido por el Abogado D. JESUS ANGEL QUINTANO ESCAPA, y como parte apelada, Dª Eloisa, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE AVELINO PARDO GOMEZ, asistida por el Abogado D. ALFONSO ALVAREZ GONZALEZ, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de abril de 2020, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Avelino Pardo Gómez en nombre y representación de DOÑA Eloisa contra DON Jose Pablo, debo declarar y declaro que el vínculo por el que la actora entregó al demandado la cantidad de 30.000.- € es un contrato de préstamo, y condeno al demandado a la devolución a Doña Eloisa, del importe del préstamo realizado por la citada, por la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000.- €), cantidad que devengará desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta la de esta sentencia el interés legal y este mismo interés, incrementado en dos puntos, desde la última fecha señalada hasta la total ejecución de este pronunciamiento de condena, sin declaración alguna en materia de costas. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 11 de octubre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes.

Por Doña Eloisa se promovió demanda contra Don Jose Pablo, en reclamación de la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000,00.-€) más los intereses legales, alegando para fundar la misma que con fecha 7 de marzo y 10 de abril de 2006, la actora y su excónyuge Don Gabino realizaron un préstamo al demandado, destinado a la instalación de un bar en Astorga, por importe de sesenta mil euros, mediante transferencia bancaria de la cantidad de treinta mil euros cada uno que realizaron desde sendas y diferentes cuentas bancarias, no fijándose plazo para su devolución, pero sí se le exigió que devolviera el importe prestado, tan pronto anunció que iba a traspasar el negocio del bar y que ha enviado burofax al demandado en fecha 14 de septiembre del corriente, requiriéndole la devolución de la cantidad de treinta mil euros, por ella prestada, sin que hasta la fecha haya contestado ni abonado nada.

El demandado, Don Jose Pablo, se opuso a la demanda negando la existencia de deuda alguna para con la parte actora, y solo a efectos dialécticos, y para el caso de entenderse que existió el préstamo aludido de adverso, se invoca la falta de litisconsorcio pasivo necesario por cuanto entiende que la demanda debería haberse dirigido frente al demandado y su esposa. Asimismo, se alegó falta de legitimación activa pues al no haberse incluido el supuesto préstamo en la liquidación de la sociedad de gananciales (como se reconoce de contrario), no se produjo la adjudicación a cada uno de los ex cónyuges del 50% del crédito que el capital teóricamente prestado supondría, por lo que sería preciso que accionasen ambos o uno en beneficio de los dos. Finalmente se alega que no nos hallamos ante un contrato de préstamo, como sostiene la actora, sino ante una donación.

Segui do el juicio por sus trámites con fecha 15 de abril de 2020 se dictó sentencia que estima la demanda y declara que el vínculo por el que la actora entregó al demandado la cantidad de 30.000.- € es un contrato de préstamo, y condena al demandado a la devolución a Doña Eloisa, del importe del préstamo realizado por la citada cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000.- €), cantidad que devengará desde la fecha de la interposición de la demanda y hasta la de esa sentencia el interés legal y este mismo interés, incrementado en dos puntos, desde la última fecha señalada hasta la total ejecución de este pronunciamiento de condena, sin declaración alguna en materia de costas atendidas las circunstancias concurrentes en la pretensión debatida.

Frent e a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación del demandado que interesa su revocación y se sustituya por otra que le absuelva de las pretensiones deducidas en su contra.

La representación de la actora se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. - Legitimación activa.

Por la parte recurrente, Don Jose Pablo, y como primer motivo de recurso, se alega la falta de legitimación activa 'ad causam' incompleta de Doña Eloisa para ejercitar la acción de reclamación de cantidad por cuanto no consta se haya procedido al reparto del crédito entre los cónyuges con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Decla ra la STS de 11 de abril de 2003 que 'el art. 1385 del mismo Cuerpo legal, cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390CC [..]'.

En este mismo sentido se pronuncia la STS de 5 de diciembre de 2007, (rec. 5008/2000), que se remite a la de 11 de abril de 2003) y la STS 199/2008, 12 de marzo de 2008 (rec. 5346/ 2000).

Pero es que, además producida ya la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y siendo que el único bien pendiente de liquidar seria el crédito derivado del préstamo que ahora se reclama, es evidente que corresponde atribuir a la actora el 50% del mismo, lo que, en consecuencia, la legitima para su reclamación y máxime cuando consta la expresa negativa del que fuera su esposo Don Gabino, manifestada en los wasaps cruzados con la actora (docs. 3 y 4 de la demanda, y acontecimiento 74), a solicitar la devolución de dicha suma, o de la parte del crédito que pudiera corresponderle, dejando con ello expedita la vía judicial a la Sra. Eloisa para reclamar lo que a ella pudiera corresponderle.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCE RO. - Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Como motivo segundo de recurso se alega por el recurrente, Don Jose Pablo, la falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto que entiende que la demanda debería haberse dirigido frente al mismo y su esposa para que, si lo tiene por conveniente, esta última se defienda en los términos que considere preciso.

El Tribunal Supremo tiene declarado que cuando el negocio jurídico ha sido realizado por uno de los cónyuges es suficiente demandar a éste, que ha de entenderse que actúa en defensa del patrimonio común [ SSTS de 10 de junio de 1985 y de 24 y 30 de octubre de 1990], sin olvidar lo dispuesto en el artículo mil trescientos ochenta y cinco del Código Civil , que faculta al cónyuge contratante para ejercitar por si solo los derechos de crédito, sin perjuicio de su defensa por cualquiera de ellos, por acción o excepción, sin perjuicio de las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales que tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges.

Así la citada STS de 24 de octubre de 1990 declara que 'La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de construcción jurisprudencial, no juega en los casos en que la esposa no intervino (el principal punto litigioso debatido), aunque sea distinto en acciones de otra naturaleza en que pueda resultar perjudicada, y no lo es presumiblemente cuando ha litigado en todo momento el marido defendiendo intereses comunes y con el mismo interés, como se deduce de las sentencias de esta Sala de 4 de abril de 1988 y 13 de abril de 1989 . Y como el matrimonio no limita la capacidad jurídica de los esposos, sino que ambos pueden obligarse individualmente y responden con sus respectivos bienes, es evidente que opera en contra del litisconsorcio pasivo aducido, la circunstancia de no haber obstáculo alguno para que, si la esposa lo estima conducente a su derecho, pueda ejercitar, como ya se dice, las acciones correspondientes; sin que la sentencia recaída interviniendo sólo su marido produzca que la excepción de cosa juzgada, dado que faltaría en todo caso la identidad de la persona, requisito esencial para dicha excepción. En definitiva, al no resultar conculcada la doctrina que se expone, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 9 de abril , 31 de octubre y 4 de noviembre de 1985 , 20 de enero de 1989 ,y del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 1986 ,pues en todo caso se ha preservado a favor de las personas el derecho a la tutela judicial efectiva'

Y la también citada STS 7787/1990 de 30/10/1990 declara que 'Los motivos primero y tercero del recurso coinciden en denunciar la precisión del litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto no ha sido citada en juicio, ni tampoco oída -pues aun cuando compareció en autos juntamente con su marido, contestando a la demanda no se le tuvo como parte- la esposa del demandado señor [..], doña [..], en razón a pertenecer a la comunidad conyugal el bien objeto de la litis, lo que, a juicio del recurrente, comporta, además, indefensión, motivo este que no puede prosperar si tenemos en cuenta que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.385 del Código Civil , cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la dispensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción, por lo que, habiendo sido demandado el marido y compareciéndose por éste en las actuaciones en las que se litigaba sobre un bien común, ha de entenderse que actuó en defensa del mismo, no siendo por tanto necesaria la presencia de la esposa, cuya comparecencia, por lo demás, no podía dar lugar a ser tenida como parte, toda vez que, al no haber sido demandada, no podrá otorgarse a la misma una cualidad que no se le reconocía a la demandada, razones todas ellas por las que procede la desestimación de los motivos primero y tercero'.

En este caso, las transferencias de fecha 7 de marzo y 10 de abril de 2006 (docs. 1 y 2 de la demanda) figuran realizadas a favor exclusivamente de Don Jose Pablo, por lo que, y en aplicación de la doctrina que queda expuesta, debe rechazarse fuera necesaria la presencia en el proceso de la esposa de este último.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

CUART O. - Plazo de devolución del préstamo

Como siguiente motivo de recurso se denuncia infracción del art. 1.128CC.en relación con la fijación del plazo en las obligaciones en las que no se señalare plazo expreso, y en concreto en los supuestos de préstamo sin plazo de devolución, y por cuanto el préstamo si existió lo fue de forma verbal y no consta la fijación de plazo de devolución, y en la demanda no se solicitó la fijación de plazo y de esta manera, la sentencia incurriría en incongruencia ultra petitumal conceder una petición no solicitada: el vencimiento del préstamo.

A tal respecto, la STS 3138/2021, de 20 de julio de 2021, declara que: «4.- El plazo de la obligación de devolución del capital prestado.Conforme al art. 1740CC,'por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo '. Por tanto, la devolución del dinero prestado debe realizarse en el término estipulado, al finalizar el plazo de su disponibilidad por el prestatario, bien en su totalidad en la fecha del vencimiento final, bien de forma fraccionada conforme al calendario de amortización pactado.

5.- El plazo fijado en las obligaciones, como regla general, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, salvo que de su tenor o de otras circunstancias resulte establecido a favor de uno u otro ( art. 1127CC). Si las partes no hubieren señalado plazo para la devolución o éste hubiere quedado al libre arbitrio del prestatario, habrá de ser fijado por los tribunales, conforme al art. 1128CC.Ello sin perjuicio de que, tratándose de un préstamo sin interés, el deudor pueda pagar antes del vencimiento del plazo pues, en ausencia de pacto de devengo de intereses, el plazo para la devolución del capital prestado puede entenderse puesto en favor del deudor, ya que, en general, ningún perjuicio se sigue al mutuante de su devolución ( sentencia de 1 de marzo de 1887 ).

6.- Inversamente, la falta de fijación de un plazo expreso en el contrato y la atribución de la facultad de determinar el momento del vencimiento y exigibilidad de la obligación de devolución del capital a favor del acreedor no puede dar lugar, en el caso de los préstamos con pacto de intereses, a que el préstamo pueda durar indefinidamente. El acreedor no puede vincular al deudor a perpetuidad en su obligación del pago de intereses, como tampoco puede el deudor pretender que su obligación de devolución del capital quede aplazada sine die.Elemento esencial del contrato de préstamo es la obligación de reintegro de lo recibido, por lo que su aplazamiento indefinido 'conduciría a una desposesión ilícita del prestamista y un enriquecimiento injusto del prestatario, ya en el ámbito de las situaciones abusivas del derecho' ( sentencia 31 de octubre de 1994 ).

Como afirmamos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero , al aludir a la naturaleza esencialmente limitada en el tiempo de las relaciones obligatorias y a la falta de su determinación inicial:

' ;[...] las relaciones obligatorias con prestaciones duraderas [en el caso, el pago periódico de intereses] exigen que la duración del vínculo contractual sea temporalmente limitada o, dicho en otros términos, es incompatible con la perpetuidad del vínculo, pues aunque en nuestro derecho positivo no existe una norma positiva concreta y general en este sentido, la perpetuidad es opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, pues constituyendo la obligación una limitación de la libertad del deudor, su carácter temporalmente ilimitado resultaría contrario al orden público (cfr. art. 1.583CC).

' ;Cosa distinta es que se admita que esa duración limitada no esté inicialmente determinada desde el origen de la relación, bastando su mera determinabilidad inicial, siempre que no exista norma alguna que en su configuración típica exija esa concreción temporal inicial, como sería el caso del art. 1.543CC respecto de los arrendamientos de cosas (que exige que se fije por 'tiempo determinado'), a diferencia de otros diversos supuestos en que la relación puede constituirse válidamente sin fijación de un tiempo concreto de duración (v.gr. contratos de arrendamientos de servicios, sociedad, mandato o depósito)'.

7.- Como advertimos en la citada sentencia 120/2020 ,con ello surge el problema de las relaciones obligatorias que no tienen un plazo de duración concreto, pero que en todo caso no pueden ser perpetuas, cuando una de las partes quiere desvincularse de las mismas. Distintas son las soluciones que se han propuesto para resolver este problema: (i) desde la integración del contrato con los usos de los negocios ( art. 1287CC ), (ii) hasta la fijación de la duración por los tribunales conforme a la naturaleza y circunstancias de la obligación, a falta de acuerdo entre las partes ( art. 1.128CC ), (iii) pasando por la admisión de la facultad de renuncia o denuncia unilateral al vínculo obligatorio por cualquiera de los obligados, como se reconoce legalmente, si no con carácter general, sí para diversos tipos de contratos que suponen una vinculación indefinida (v.gr. art. 1. 700.4º CC,respecto del contrato de sociedad).

8.- La jurisprudencia ha tenido ocasión de aplicar algunas de estas soluciones en diversos casos en que el título constitutivo del préstamo carecía de un pacto sobre el plazo de devolución del capital. Así, la sentencia de 209/1999, de 6 de marzo , con invocación de la anterior de 24 de mayo de 1971, en un supuesto en que se estimó que no podía apreciarse la voluntad implícita de someter a plazo alguno la devolución de lo prestado, se reconoció al prestamista-demandante la facultad de reclamar el pago de la deuda, pero en todo caso 'con respeto de las reglas de la buena fe', que impide una reclamación prematura, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para cumplir la finalidad del contrato.

Como declaramos en la sentencia 120/2020, de 20 de febrero , respecto de la facultad de denuncia unilateral de las relaciones obligatorias en que no se haya fijado un plazo, el ejercicio de esa facultad debe acomodarse a las exigencias de la buena fe, 'pues a pesar de la laguna sobre el plazo en la regulación contractual, los contratos obligan 'no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley' ( art. 1.258CC ). Lo que impide una denuncia del contrato que se produzca prematuramente, esto es, antes de que haya transcurrido el tiempo suficiente para que la relación produzca sus efectos propios, atendiendo a su naturaleza y finalidad, lo que en caso de discrepancia entre las partes exigirá intervención judicial dirimente'.

Este mismo principio de la buena fe excluye también, en el lado opuesto, que la reclamación del acreedor pueda retrasarse de forma desleal, esto es, en aquellos casos en que por el tiempo transcurrido y las circunstancias del caso pueda haberse generado en el deudor una confianza legítima en que ya no se reclamaría el pago ( sentencias 769/2010, de 3 diciembre ; 872/2011, de 12 de diciembre y 634/2018, de 14 de noviembre ,entre otras).

9.- Aquella referencia a la 'intervención judicial dirimente' que hace la sentencia 120/2020 ,reconduce a la aplicación del art. 1128CC.Esta fue la solución adoptada por esta sala en la sentencia 943/2004, de 15 de octubre , también en un supuesto de un préstamo sin plazo explícito de devolución, en el que se había alegado por el recurrente que la inexistencia o falta de concreción respecto al plazo de duración del préstamo no conllevaba en absoluto la inexistencia del contrato, ya que, aunque el art. 1740CC hable de 'tiempo cierto', el art. 1128CC establece que si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza o circunstancias se dedujese que ha querido concederse al deudor, los tribunales fijarán la duración de aquel. Declaramos en esa sentencia que 'aunque el préstamo es una obligación a plazo, el Código Civil no contiene preceptos específicos sobre este particular, por lo que ha de acudirse a las normas generales de las obligaciones a plazo (artículos 1125 y siguientes )'.

10.- Esta apreciación resulta relevante pues impide la aplicación a tales supuestos (préstamo mutuo sin plazo explícito de devolución) del régimen propio de las obligaciones puras del art. 1113CC.Frente a estas obligaciones, en las que la perfección del contrato y la exigibilidad de la obligación coinciden en el tiempo, las obligaciones a término o sujetas a un plazo (en este caso la de devolución del capital prestado), tienen su eficacia suspendida durante el lapso de tiempo que media entre la celebración del contrato y la llegada del término.

Duran te la pendencia la obligación existe, pero su ejercicio y exigibilidad están aplazadas. El titular del crédito no puede exigir al deudor la realización de la prestación ni ejercitar acciones de ejecución. A ello se refiere el art. 1125CC cuando afirma que 'las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue'. Simétricamente, desde el punto de vista del deudor, el dies solutionisactúa como momento del vencimiento de su obligación o momento del cumplimiento de su deber jurídico. Por ello en caso de que el acreedor le reclame antes ese cumplimiento podrá oponer la excepción plus petitio temporis- excepción de falta de vencimiento - ( sentencia 44/2021, de 2 de febrero ).

11.- A partir de la premisa de que el préstamo mutuo comporta, como contenido natural, la existencia de un plazo, mayor o menor, para el cumplimiento de la obligación de devolución de lo prestado, la sentencia de esta sala 943/2004, de 15 de octubre ,antes citada, se planteó cuál debía interpretarse que era ese plazo, ausente en el texto de contrato. Cuestión que resolvió, con cita de distintos precedentes, bajo la premisa de que el plazo siempre existe en el contrato del préstamo, en el sentido de entender fijado el término final del plazo en el momento en que el acreedor reclama la devolución del capital, salvo que de la interpretación del contrato se derivase haber querido conceder al deudor uno mayor.

La sala, después de declarar que 'el préstamo es una obligación a plazo', que, a falta de reglas específicas en el Código, debe regirse por las normas generales de las obligaciones a plazo ( arts. 1125 y siguientes CC), razonó así aquella solución:

' ;La STS de 29 de septiembre de 1966 , que estudia la cuestión derivada del señalamiento del plazo en este contrato, expresa que en las obligaciones a plazo, el término se establece en beneficio del acreedor y del deudor, a no resultar otra cosa del tenor o circunstancias de la obligación ( artículo 1127 del Código Civil ), por lo que para no aplicar esta presunción se requiere la prueba de lo contrario (presunción 'iuris tantum'), y siempre ha de pactarse la modalidad de la obligación a término de un modo expreso, aunque la fijación del plazo puede ser tácita, cual revela el artículo 1128 del Código Civil , al disponer que si la obligación no señalare plazo, pero sí de su naturaleza y circunstancias se dedujera que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél; plazo que siempre existe en el contrato de préstamo, en atención a que el deudor ha de disponer de un término más o menos largo para la devolución de lo que recibió; pero si no se justifica que la voluntad del acreedor fue conceder al deudor uno mayor que el transcurrido al formular la demanda, el citado precepto no es aplicable; y no habiéndose fijado en este caso plazo para la devolución del préstamo y no existiendo acuerdo entre las partes para este punto, el deudor se haya obligado a dicha devolución cuando el acreedor lo reclame; cuya doctrina es aplicable al supuesto del debate.

' ;Asimismo, la STS de 29 de enero de 1982 sienta que, en supuesto de indeterminación del plazo, el mismo lo será el transcurrido desde su celebración al de la presentación de la demanda, de no justificarse la necesidad por el deudor de uno mayor o por desprenderse de la voluntad del acreedor, a lo que hay que afirmar que en el contrato de préstamo siempre hay plazo'».

Pues bien, en el presente caso, no se justifica que la voluntad del acreedor fuera conceder al deudor un plazo mayor para la devolución del préstamo que el transcurrido al formular la demanda, ni ninguna alegación se hace al respecto ya que la postura del demandado es negar la existencia misma del préstamo, por lo que, en consecuencia, no habiéndose fijado en este caso plazo para la devolución del préstamo y no existiendo acuerdo entre las partes para este punto, ha de entenderse fijado el término final del plazo en el momento en que el acreedor reclama la devolución del capital, el cual, por otra parte, resulta respetuoso con las reglas de la 'buena fe' teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se otorgó el préstamo, suficiente para cumplir la finalidad del contrato, por lo que no cabe calificar la reclamación que del mismo se hace como prematura.

Es por ello que también este motivo de recurso debe ser rechazado.

QUINT O. - Préstamo. Donación.

El ultimo motivo de recurso va dirigido a combatir la calificación como préstamo del negocio jurídico concertado entre las partes que se hace en la sentencia recurrida alegándose al respecto por el recurrente que el hecho de no incluir un crédito de semejante cuantía en la liquidación de gananciales es signo patente de la voluntad de las partes: considerar la cantidad entregada como una donación o regalo, lo que se afianza con los hechos posteriores de la actora que dejó transcurrir varios años hasta que manifestó su voluntad de solicitar la devolución del importe ahora discutido, y que vino motivada por la precaria situación económica en que se hallaba inmerso y, muy fundamentalmente, después de que don Gabino hubiera sido destituido de su puesto de entrenador de la Unión Deportiva Salamanca en marzo de 2005 lo que provocó la misma medida del demandado, segundo entrenador del equipo, siendo en ese momento, y por la inconveniencia de realizar reclamación por despido improcedente, que don Gabino y la actora acordaron compensar al demandado con la cantidad de 60.000 euros y que el hecho de que este último iniciase una actividad de hostelería, como se indica de contrario, coetáneamente a la recepción del importe en nada influye a la hora de calificar la conducta de la actora y su ex marido como una mera liberalidad.

No es objeto de discusión, además de constar acreditado documentalmente (docs. 1 y 2 de la demanda) que, en fechas de 7 de marzo y 10 de abril de 2006, la actora, y su cónyuge Don Gabino, de quien se divorció en el año 2015, realizaron sendas transferencias bancarias de la cantidad de 30.000 € cada uno, desde diferentes cuentas bancarias, a la cuenta del demandado.

La juzgadora de instancia concluye que no se ha acreditado el animus donandi,lo que lleva a considerar que la entrega de 60.000 euros se hizo en concepto de préstamo y no donación.

Así las cosas la parte recurrente afirma que concurrió el animus donandi, en contra de las conclusiones de la juzgadora de instancia, y pretende que se valore como suficiente para acreditar este animus donandila existencia de una relación familiar entre las partes, que ya en anteriores ocasiones el entonces matrimonio formado por la actora y el hermano del demandado había tenido numerosos actos de liberalidad con don Jose Pablo no solo de carácter económico sino también mediante regalos de distinta naturaleza, y que la entrega de 60.000 euros se produjo después de que don Gabino hubiera sido destituido de su puesto de entrenador de la Unión Deportiva Salamanca en marzo de 2005 lo que provocó la misma medida del demandado, segundo entrenador del equipo y ante la inconveniencia de realizar reclamación por despido improcedente, y que la reclamación de la devolución se haya diferido hasta 2018.

La cuestión de fondo, por tanto, planteada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, es determinar si ha existido o no préstamo alguno.

Pues bien, un nuevo examen de la prueba practicada lleva a este

Tribu nal a compartir la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, en cuanto tener por suficientemente acreditada la relación contractual de préstamo en que se sustenta la demanda.

En cuanto a la donación alegada por el demandado, ha de señalarse que la jurisprudencia, con base en lo dispuesto en el artículo 1289 del Código Civil , ha interpretado que cuando existe duda sobre el carácter o naturaleza de la causa de un determinado negocio jurídico (onerosa o gratuita ex artículo 1274), aquélla ha de resolverse a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que quepa invocar la presunción de liberalidad, conforme al artículo 1277 del Código Civil , dado que la donación requiere la expresión de la causa de liberalidad y el animus donandi,según declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2003 , 11 de febrero de 2005 y 15 de junio de 2007 , siendo por ello que a quien lo alega es a quien corresponde la carga de la prueba de demostrar ese ánimo de realizar una donación en quien entrega el bien, y la falta de prueba del 'animus donandi' impide mantener la tesis de la donación y sin cuya causa no puede darse este negocio jurídico - TS 1ª SS de 28 abril 1975 , 2 enero y 7 julio 1978 , 31 mayo 1982 , 30 noviembre 1987 , 27 marzo 1992 , y 12 de noviembre de 1997 ,entre otras muchas. Por ello, una vez que el demandante ha probado el hecho constitutivo de su pretensión según el artículo 217.2 de la LEC , esto es, la entrega a la demandada de la cantidad reclamada, corresponde a ésta, que es la que aduce el ' animus donandi' y dada la presunción de onerosidad del acto, acreditar la causa de mera beneficencia sustentada en la liberalidad del bienhechor, y es lo cierto que, en este caso, por parte del Sr. Jose Pablo no se acredita la causa de mera beneficencia sustentada en la liberalidad del bienhechor, por lo que ha de concluirse que la intención de las partes no fue otra que la de concertar un contrato de préstamo.

No cabe argumentar, como pretende el demandado que dada la relación familiar que unía a las partes, al ser la actora la esposa de su hermano, dicho matrimonio entregaba el dinero con ánimo de liberalidad; en primer lugar, porque ello sería una presunción en contra de la carga de la prueba que establece la jurisprudencia antes citada y, en segundo lugar, porque ni siquiera nuestro Código Civil, presume que las cantidades entregadas lo sean con dicho ánimo de liberalidad. Hemos de afirmar, por tanto, que el animus donandino se presume ni siquiera entre cónyuges o familiares cercanos.

Y ha sido en este sentido en el que se ha manifestado la jurisprudencia en numerosas ocasiones señalando que, pese a las relaciones familiares o incluso amorosas existentes entre las partes, nos encontramos ante un préstamo y no una donación. Así sirven de ejemplo la SAP de Asturias, sección 7, de 8 de julio de 2021 , y las que en ella se citan - SAP Madrid de 21 de febrero de 2008 (entrega dinero de tío a sobrino que iba a casarse); SAP Valencia, de 6 de febrero de 2006 en la que se declara préstamo la entrega de una cierta cantidad de dinero de unos padres a su hijo para que cancelara un crédito anterior; SAP Toledo de 23 de junio de 2006 , en la que se entregó una cantidad de dinero por la relación amorosa que existía entre las partes pero únicamente con ánimo de ayudar en un momento de difícil situación económica, por lo que también se afirma que nos encontramos ante un préstamo- y la SAP de Valencia, sección 7, de 5 de julio de 2021, y la SAP de Barcelona, sección 11, de 3 de mayo de 2021, entre otras muchas.

Pues bien, en el supuesto de autos más allá de la relación de parentesco entre las partes, no existe ninguna otra circunstancia que permita concluir el animus donandique se predica. Tampoco la realidad del contrato de préstamo queda excluida por el hecho de que el contrato no se documentase al tiempo de las transferencias, pues ello se hace a los únicos fines de liquidar fiscalmente la operación, y por ello no excluye la contratación previa de forma verbal.

No existe ninguna prueba que nos permita determinar la capacidad económica del demandante, ni la del demandado al momento de la entrega de la suma de 60.000,00 euros, aspectos relevantes para valorar el animus alegado. Por otra parte, el demandado no niega que coetáneamente a recibir el dinero por transferencia iniciase una actividad de hostelería, lo que avalaría la versión de la actora de que se le entrego el dinero con esa finalidad y con condición de devolverlo bien fuera con los rendimientos del negocio o bien con el precio del traspaso, cuando se realizó. Finalmente, se trata de una importante suma de dinero, que excede de las ayudas puntuales que la actora y el entonces esposo han podido venir prestando al demandado, y a las que se refirió Don Gabino en su declaración, o regalos ocasionales, como el viaje de luna de miel y que, además, lo fue por no poder realizarlo la actora y su esposo que inicialmente lo habían contratado, o el de un vehículo de segunda mano.

Lo declarado por el testigo Don Gabino, es claramente insuficiente para determinar el ánimo de liberalidad, no solo por el afán de favorecer a su hermano que se desprende de su declaración cuando manifiesta que dio el dinero a su hermano porque lo necesitaba y quería ayudarle, y que era una donación, sino porque tal afirmación resulta contradictoria con lo sostenido en los wasaps intercambiados con la actora (acontecimiento 74 ), y lo sostenido en el propio juicio, de que la cantidad de 30.000,00 euros se le había pagado a la Sra. Eloisa mediante el descuento que le hizo en el precio en la venta de una vivienda en Alicante una vez disuelta la sociedad de gananciales y que en liquidación de la misma le había sido adjudicada, lo que en todo momento ha sido negado por la actora y sobre lo que no existe prueba alguna.

En suma, ni la prueba practicada, ni los indicios señalados en el recurso, nos permiten considerar que la intención de la actora fuera la de donar la cantidad entregada al apelante, lo que determina la desestimación del recurso en este punto.

Por tanto, como señala la sentencia de Instancia, la actora tiene derecho a percibir el capital prestado, en la suma reclamada, no pudiendo establecerse exista un retraso desleal en el ejercicio del derecho, que vulnere el principio de buena fe, conforme al art. 7 del Código Civil.

La doctrina del retraso desleal ha sido acogida por el Tribunal Supremo y así en sentencia de fecha 4 de julio de 1997 (recurso: 1952/1993) declara:'El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( sentencia de 15 de marzo de 1996 y las que en ella se citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo - retraso desleal - vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia......, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996 )'.

Y la STS de 3 de diciembre de 2010 (recurso 437/2007 ), declara que: 'Según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), 'en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas' (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CCes una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) '.

Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso 1830/2008), declara que: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:

1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769 /2010, de 3 diciembre ).

2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CCy otras el art. 7.2CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS, por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.

4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.

Y la STS de 2 de marzo de 2017 (recurso 389/2015 ) , declara que: 'La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre )' y añade '[..] conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito'.

Pues bien, en el presente caso, no puede apreciarse el retraso desleal alegado, por cuanto la actora en momento alguno ha hecho dejación de sus derechos o que, con sus actuaciones, el demandado pudiera llegar a entender que no le reclamaría. Por otra parte, con fecha día 14 de septiembre de 2018 la actora procedió a requerir por burofax, al demandado interesando la devolución de la suma prestada (docs. 7 y 8 de la demanda).

En consecuencia, en el supuesto enjuiciado, estimamos que no existe un retraso desleal dado que la demandante intentó primeramente una solución amistosa extrajudicial y, fracasada esta, inició el presente juicio, teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de 15 años que el art. 1964CC establece para la prescripción de las acciones personales.

El demandado sólo argumenta sobre la concurrencia del primero de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo, cual es el del transcurso del tiempo desde la entrega del dinero, pero nada dice sobre los demás requisitos. No explica cómo se creó en él la confianza legítima en que la reclamación no se iba a producir, o por qué razón el comportamiento de la demandante ha sido malicioso.

Es por ello que, no cabe tachar a la actora de una actitud omisiva a través de la cual el demandado, de una forma razonable y objetiva, pudiera confiar en que aquella no iba a reclamar la devolución de las cantidades entregadas en concepto de préstamo. La demora en la presentación de la demanda no ha sido una tardanza intencionada, habida cuenta, además, de que se trataba de un préstamo sin interés, y de que, aunque no se hubiere fijado plazo para su devolución, el mismo debía ser el suficiente para cumplir la finalidad del contrato, que no era otro que la adquisición por parte del demandado de un negocio de hostelería con cuyos rendimientos, o precio de traspaso, en su caso, es de presumir debería afrontar su devolución.

Todo ello conduce a la mera y completa ratificación de la sentencia de Instancia.

SEXTO . - Costas del recurso.

Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y dado que las iniciales dudas de hecho que pudieran existir y valoradas en la sentencia recurrida a efectos de no hacer imposición de costas, quedaron suficientemente solventadas tras la prueba practicada en dicho procedimiento.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina de Prado Sarabia, en nombre y representación de Jose Pablo, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de abril de 2020, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera instancia número Uno de Astorga, en autos de Procedimiento Ordinario núm. 324/2018, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.