Sentencia CIVIL Nº 267/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1104/2019 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSÉ LUÍS UTRERA GUTIÉRREZ.

Dª. DOLORES RUÍZ JIMÉNEZ.

RECURSO DE APELACIÓN 1.104/2019 .

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 1 DE VÉLEZ-MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 212/2018.

S E N T E N C I A Nº 267/2021

Málaga, veintiséis de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Clemente, don Damaso y don David, representados por la procuradora doña María Cristina Portillo Gutiérrez, defendidos por el letrado don José Soldado Gutiérrez, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 212/2018, tramitado por el juzgado Mixto número 1 de Vélez-Málaga. Es parte recurrida Comercializadora Dimark, Marketing y Distribución S.L., representada por la procuradora doña Paloma Calatayud Guerrero, defendida por el letrado don Juan Ignacio Hidalgo del Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del juzgado Mixto número 1 de Vélez-Málaga dictó sentencia el 25 de junio de 2019, en el procedimiento ordinario 212/2018, con el fallo siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancias de DON Clemente, DON Damaso y DON David contra COMERCIALIZADORA DIMARK MARKETING Y DISTRIBUCIÓN S.L condeno a la entidad demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 33.583,62 euros., más el interés legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia y hasta su completo pago

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por los demandantes fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 20 de abril de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen los demandantes recurso de apelación frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda que formularon frente a Comercializadora Dimark, Marketing y Distribución S.L., condenando a dicha entidad al pago de 33.583,62 euros, intereses legales, sin imposición de costas. Alegan los motivos siguientes: 1) infracción procesal previa al juicio por vulneración de los arts. 408 y 447LEC, 2) infracción procesal en el acto del juicio respecto de la ratificación de los informes periciales, 3) vulneración de los arts. 361, 453 y 454CC, 4) error en la valoración de la prueba, y 5) infracción del art. 394LEC en lo relativo al pronunciamiento sobre costas procesales.

La entidad demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

I.- Don Clemente, don Damaso y don David formularon demanda de procedimiento ordinario frente a Comercializadora Dimark, Marketing y Distribución S.L., reclamando 673.532,74 euros por la indemnización que les reconoció la sentencia firme dictada en el juicio ordinario 603/2005, tramitado por el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vélez-Málaga, consistente en el valor de lo edificado de buena fe en la parcela propiedad de la demandada y el IBI abonado por dicha edificación durante los ejercicios 2007 al 2016 ambos inclusive, más intereses legales, con imposición de costas a la demandada.

II.- Comercializadora Dimark, Marketing y Distribución S.L. se opuso parcialmente a la demanda, aceptando abonar a los demandantes 18.322,17 euros en concepto del IBI que grava la construcción durante los ejercicios 2007 a 2016 ambos inclusive, e igualmente el valor de la construcción realizada por el difunto padre de los demandantes, si bien rechazaba el importe reclamado, oponiendo igualmente un crédito compensable a su favor por importe de 47.350 euros por las costas procesales del procedimiento ordinario 603/2005, tramitado por el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vélez-Málaga. En definitiva, se allanó parcialmente a la demanda en la suma de 33.383,62 euros.

III.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda. La juzgadora de instancia, tras exponer las posiciones de las partes y valorar la prueba practicada, fundamentalmente los informes periciales, extrae las conclusiones siguientes:

'Y es que a la hora de fijar la indemnización no se le puede atribuir el valor actualizado de la construcción, sino solo el valor intrínseco de la obra, esto es, los gastos de construcción, entendidos como gastos necesarios para la existencia y realidad de la misma, por lo que la suma de 62.611,45 euros se entiende más proporcionada a los gastos de construcción de la referida vivienda, al no haberse acreditado por la actora la existencia de otros gastos.

Debiendo por tanto fijarse la indemnización a percibir por los actores, en la cantidad total de 80.933,62 euros. (62.611,45 euros + 18.322,17 euros).

Habiéndose alegado por la entidad demandada, compensación de créditos, en cuanto los actores adeudan a la demanda la cantidad de 47.350 euros en concepto de costas judiciales (documentos números 5, 6 y 7 contestación a la demanda) , habiéndose reconocido y aceptado la misma por la parte actora, procede haber lugar a dicha compensación, de tal forma que la cantidad total que debe abonarse por la entidad demandada a la actora ascendería a la suma de 33.583,62 euros'.

Condena a la entidad demandada al pago de los intereses de la cantidad objeto de condena, sin hacer espexcial pronunciamiento respecto de las costas procesales.

TERCERO.-El recurso interpuesto por los demandantes se articula en cinco motivos. Los dos primeros denuncian infracción de normas y garantías procesales ( art. 459LEC), los motivos tercero y cuarto combaten los razonamientos de la juzgadora de instancia que abocan en la estimación parcial de la demanda, y el último discrepa del pronunciamiento sobre las costas procesales, a los que damos respuesta por separado.

1.- Motivos de índole procesal.

En el desarrollo del motivo alegan los recurrentes la existencia de infracciones procesales durante la tramitación del procedimiento, antes y durante la celebración del juicio, que abocarían en una nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento anterior a la celebración de la audiencia previa o, en su caso, al acto del juicio.

Hemos de recordar que el artículo 459LEC, con el enunciado 'Apelación por infracción de normas y garantías procesales', dispone que

' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Requisito indispensable para interponer recurso por dicho motivo es que la infracción que produzca indefensión al recurrente haya sido denunciado en la instancia, si hubiera tenido oportunidad para ello, siendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional la necesidad de previa reclamación para subsanar la infracción producida, o la invocación expresa del derecho fundamental vulnerado tan pronto como sea conocida interponiendo recurso o formulando protesta formal si no se produce la subsanación solicitada ( sentencia de 14 de septiembre de 1992), pues en otro caso se dejaría al arbitrio de la parte interesada el resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego ( sentencia 30/86, de 20 de febrero), añadiendo que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( sentencias 41/88, de 16 de febrero, 138/88, de 8 de julio, 166/89, de 16 de octubre, 64/92, de 29 de abril y 373/93, de 13 de diciembre).

Los recurrentes nada objetaron al producirse las supuestas infracciones procesales; por el contrario las consintieron. Pero es que, además, ninguna indefensión le ocasionan, lo que permite anticipar la desestimación de los dos motivos.

No obstante fundamentamos nuestra decisión para salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE.

- Primer motivo. Infracción procesal previa al juicio con infracción de los arts. 408y 447 LEC.

Alegan los recurrentes que la entidad demandada, al contestar a la demanda, opuso la compensación de crédito, y al omitir el Tribunal el traslado para poder controvertirla ha infringido el art, 408.1 LEC, ocasionándole indefensión.

El motivo se desestima, pues visionado el soporte audiovisual de la audiencia previa y del posterior juicio se constata que, en la primera, la defensa de los recurrentes aceptó expresamente la compensación de créditos, de manera que la juzgadora de instancia redujo la controversia al valor de la construcción del edificio reclamada en la demanda. En el acto del juicio reiteró su conformidad con la compensación solicitada de contrario, al igual que la defensa de la demandada reiteró el allanamiento al pago de la cantidad reclamada en concepto de IBI, quedando así subsanado, por dos veces, el defecto procesal denunciado. En cualquier caso los demandantes no han recurrido el pronunciamiento que reduce la cantidad objeto de condena compensando el crédito reclamado en la contestación a la demanda, por lo que ninguna indefensión se les ha ocasionado.

- Segundo motivo, infracción procesal en el acto del juicio respecto de la ratificación de los informes periciales.

En el desarrollo del motivo denuncian los recurrentes hasta cinco causas de nulidad producidas durante la celebración del acto del juicio, referidas a la ratificación de los informes periciales aportados con la demanda y contestación a la misma, al tomar declaración la juzgadora de instancia a los peritos como si se tratase de testigos.

El motivo se desestima, pues aunque la ratificación de los informes periciales no se acomodara estrictamente a las previsiones contenidas en el art. 347LEC ninguna objeción se hizo en el acto del juicio. En cualquier caso no se ha producido indefensión a ninguna de las partes, pues los peritos ratificaron sus informes y ofrecieron las explicaciones solicitadas, y han sido valorados por la juzgadora de instancia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC).

Cuestión distinta es que los recurrentes discrepen de la valoración de dicha prueba, lo que integra el cuarto motivo del recurso.

2.- Motivos de fondo.

- Motivo tercero. Infracción de los arts. 361, 453 y 454 CC.

El motivo combate el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que rechaza la indemnización solicitada por el valor actualizado de la edificación construida en el terreno propiedad de la entidad demandante, alegando vulneración del art. 361, en relación con los arts. 453 y 454, todos ellos del Código civil, insistiendo en que debe cuantificarse atendiendo al valor real de lo construido, actualizándolo con el IPC, o bien atendiendo al coste actual de una obra de similares características.

Hemos de comenzar advirtiendo que los recurrentes introducen en el motivo una cuestión nueva que no fue objeto de controversia en la instancia, la actualización del valor de la construcción con arreglo al IPC, citando al efecto una sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1997, y es que lo que reclama en la demanda es el valor actualizado, no sólo de la construcción, sino también del suelo (que es propiedad de la entidad demandada), pero no con referencia al IPC, por lo que el motivo queda extramuros del recurso de apelación, ya que de conformidad con lo previsto en el art. 456.1 de la LEC, ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Es doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo, plasmada entre otras muchas en sentencias de 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997, que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia, sin que puedan ser objeto de variación posterior, lo que no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 CE ( sentencias de 8 de octrubre de 2012, 27 de octubre de 2010 y 3 de noviembre de 2009).

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial no puede entrar la Sala en valoraciones sobre la actualización, con arreglo al IPC, del valor de la construcción, ya qu, insistimos, no fue el criterio de actualización aplicado por el perito de los recurrentes, lo que acarrea la desestimación del motivo.

Distinto es que la juzgadora de instancia haya podido errar en la valoración de los dictámenes periciales aportados a la hora de cuantificar el valor de la construcción, lo que integra el siguiente motivo del recurso.

- Motivo cuarto, error en la valoración de la prueba, infracción de los arts. 218.2 , 335,22 , 348 LECen relación con los arts. 453, 454 y 361 CC.

Combaten los recurrentes la valoración que realiza la juzgadora de instancia de las pruebas periciales aportadas.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la prueba pericial es de libre apreciación por el tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1988, 9 de diciembre de 1989, 19 de noviembre de 2002, 18 de julio de 2003, 19 de abril y 6 de octubre de 2004, entre otras muchas), sin que existan reglas preestablecidas aplicables al proceso valorativo, más allá de las dictadas por la sana crítica, que como recuerda la sentencia 649/2016, de 3 de noviembre, obliga a ponderar los dictámenes periciales, atendiendo a una serie de parámetros:

1.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994).

2.-Deberá también tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1989) .

3.- Otro factor que debe ponderar el Tribunal es las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos intervinientes en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995).

4.- También deberá ponderar el Tribunal la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la vigente LEC a otorgaer más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

Se vulneran las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial cuando la sentencia obvia valorarlos ( sentencia de 17 de junio de 1996), prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( sentencia de 20 de mayo de 1996), cuando, sin haberse emitido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal, con base en los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los aportados ( sentencia de 7 de enero de 1991), y cuando los razonamientos del tribunal sobre los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios, o lleven al absurdo ( sentencias de 11 de abril de 1998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988).

Las conclusiones a que llega la juzgadora de instancia no infringen los criterios expuestos, lo que implica desestimar el motivo.

La Sala no puede atender a las consideraciones vertidas en el desarrollo argumental del motivo que, como advierte la entidad demandada al oponerse al recurso, introducen de modo subrepticio una pericial alternativa, atribuyéndose el letrado de los recurrentes funciones exclusivas de los peritos por sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos ( art. 335LEC).

Atendiendo a los informes periciales aportados, compartimos la valoración que realiza la juzgadora de instancia rechazando eficacia probatoria al emitido por los recurrentes, y es que el perito tiene en cuenta no solo la construcción, sino también el suelo, indicando que 'la finalidad de la valoración es conocer el valor real de mercado de la Finca Registral n.º NUM000, del registro de la Propiedad n.º 3 de Vélez-Málaga, descrita anteriormente'. Es decir, no valora exclusivamente la edificación, actualizándolo con el IPC, sino que determina la valoración actual de mercado del edificio en su conjunto, incluyendo suelo y construcción, que no es a lo que tienen derecho los recurrentes.

Más ajustada resulta a valoración efectuada por el perito de la parte demandada, circunscrita a las obras de edificación a la fecha en que se ejecutó, analizando la escritura de propiedad, copias de la valoración realizada por el técnico D. Marcelino, de las dos licencias de obras expedidas por el Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga, del acta de inspección de obras efectuada el 26 de enero de 2001, del informe del arquitecto técnico municipal en el expediente NUM001, de fecha 20 de julio de 2001, de la solicitud de licencia de obras ante la Gerencia de Urbanismo de Vélez-Málaga para la elevación de planta con fecha de 25 de abril de 2001, y de la licencia de primera ocupación conforme a las licencias de obras NUM001 y NUM002 y parámetros de construcción publicados por el Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga para los años 1990 y 2003, cifrando las obras en 54.444,74 euros, muy similar al presupuesto que el difunto padre de los recurrentes presentó ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, y añade el 15% de beneficio industrial, en total 62.611,45 euros.

Además, concurre una circunstancia que ha de ser tenida en cuenta, que los recurrentes mantuvieron la posesión de la edificación tras el dictado de la sentencia firme que les condenaba a restituirla a la entidad demandada, obligando a ésta a instar la ejecución de dicha sentencia, lo que prolongó en el tiempo ese uso y disfrute, con los beneficios inherentes.

Por las razones expuestas, procede confirmar el pronunciamiento recurrido.

3.- Quinto motivo. Pronunciamiento sobre costas procesales.

Discrepan los recurrentes del pronunciamiento que elude la imposición de las costas del procedimiento, imputando mala fe a la entidad demandada, que no ha ofrecido indemnización alguna obligándoles a interponer la demanda, añadiendo que, de prosperar el recurso en lo relativo a la indemnización del coste actualizado de las obras, la estimación será sustancial, con la consecuente imposición de las costas de la instancia a la demandada.

El motivo se desestima.

La estimación de la demanda ha sido parcial, no solo por la drástica reducción de la indemnización reclamada, sino también por la compensación con la cantidad adeudada por los recurrentes en concepto de costas procesales, por lo que es correcto el pronunciamiento que no impone a ninguna de las partes las costas procesales ( art. 394.2LEC), sin que pueda considerarse temeraria la oposición de la entidad demandada a la vista de lo exhorbitado de la indemnización reclamada, sin que por otra parte conste reclamación extrajudicial alguna.

Por las razones expuestas procede confirmnar en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC, procede imponer a los recurrentes las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María Cristina Portillo Gutiérrez, en representación de don Damaso, don Clemente y don David, frente a la sentencia dictada por la Juez del juzgado Mixto número 1 de Vélez-Málaga, en el procedimiento ordinario 212/2018, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a los recurrentes las costas devengadas por el mismo.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal siempre que concurra alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'