Sentencia CIVIL Nº 267/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 712/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 712/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Almansa

Proc. Ordinario 389/2019

APELANTE: MARTINEZ AMORAGA CONSTRUCTORA S.L.

Procurador: Dª MARIA REMEDIOS HORCAS RODRIGUEZ

APELADOS: Guillermo y Herminia

Procurador: D.RAFAEL ARRAEZ BRIGANTY

D. Oscar

Procurador: D. MARTIN TOMAS CLEMENTE

D. Porfirio

Procurador: Dª PLACIDA DOMENECH PICO

S E N T E N C I A NUM. 267/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 389/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Almansa, y promovidos por D. Guillermo y Dª Herminia contra MARTINEZ AMORAGA CONSTRUCTORA S.L., D. Oscar y D. Porfirio; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2.021, por el Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el la referida mercantil demandada.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 5 de mayo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:*ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Rafael Arráez Briganty en nombre y representación de Herminia y Guillermo, de manera PARCIAL con respecto a Oscar, y de manera ÍNTEGRA con respecto a Porfirio y Martínez Amoraga Construcciones SL, y, en consecuencia, CONDENO a los demandados a indemnizar a los demandantes por las siguientes partidas e importes, y en la forma que a continuación se indica: - Por filtraciones en los encuentros, 17.102,6 euros, que deberán abonar parciariamente los tres demandados al 33% cada uno. - Por los daños puntuales entre el muro de vidrio y cerramiento de fachada, 336,15 euros, que deberán abonar solidariamente los tres demandados.- - Por la incorrecta ejecución de la fosa séptica, 4.323,61 euros, que deberán abonar solidariamente Porfirio y Martínez Amoraga Construcciones SL. - Las costas derivadas de la intervención de Oscar se declaran de oficio. - Las costas derivadas de la intervención de Porfirio se imponen a este último. - Las costas derivadas de la intervención de Martínez Amoraga Construcciones SL se imponen a esta última.- Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado MARTINEZ AMORAGA CONSTRUCTORA S.L., representado por medio del Procurador Dª María Remedios Horcas Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Navarro García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante D. Guillermo y Dª Herminia,, representada por el Procurador D. Rafael Arraez Briganty, bajo la dirección del Letrado D. Juan Hernández López, y por los demandados D. Oscar, representado por el Procurador D. Martín Tomas Clemente y dirigido por el letrado D. Manuel Antonio Martínez Gómez, y D. Porfirio, representado por el Procurador Dª Plácida Domenech Picó y dirigida por el letrado D. Pedro Luis Salazar Olivas, se presentaron en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escritos oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

Con fecha 17 de mayo de 2.021 se dictó auto cuya parte dispositiva dice: ACUERDO RECTIFICAR la sentencia del presente procedimiento, en el sentido de que, en el FALLO, la expresión 'que deberán abonar parciariamente los tres demandados al 33% cada uno' debe ser sustituida por 'que deberán abonar parciariamente los tres demandados, a razón de una tercera parte cada uno de ellos'. - Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno. - Así lo acuerda y firma S.Sª.; doy fe.'

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de 'Martínez Amoraga Constructora, S.L.' se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa en el procedimiento ordinario 389/19.

La misma estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Herminia y D. Guillermo frente a D. Porfirio y Martínez Amoraga Construcciones SL y parcialmente la interpuesta contra D. Oscar, en su calidad respectivamente de arquitecto técnico, constructora y arquitecto redactor del proyecto y director de la obra promovida por aquéllos, (edificación aislada de dos plantas: planta baja, distribuida en vivienda y garaje (con una superficie de 173 metros cuadrados) la planta primera, con buhardilla de 25 metros cuadrados) que alegaban la existencia de una serie de defectos en la construcción.

La sentencia de instancia, tras rechazar la prescripción de la acción opuesta por dos de los codemandados, uno de ellos la recurrente, establece las patologías que presenta la construcción, sus causas , responsabilidad de los codemandados en su producción y pertinente reparación, distinguiendo tres apartados:

1)filtraciones de agua por el encuentro entre el muro de la buhardilla y el tejado que cubre la planta baja y daños puntuales en encuentro de salida canalización-chimenea, consistente en filtración en el encuentro de la cubierta con el tubo de extracción de humos de la chimenea.

El impermeabilizante que se proyectó fue el sistema Onduline bajo teja, considerando el juez en virtud de las declaraciones periciales y testificales, que se da la garantía de impermeabilización mediante este sistema siempre que se prescriba y coloque siguiendo las instrucciones recogidas en el manual del fabricante.

Concluye como única causa posible de los daños, la falta de colocación de la cinta adhesiva ONDUFILLM, pieza fundamental del sistema Onduline bajo teja, sin la cual éste resulta ineficaz y se producen filtraciones.

Imputa la responsabilidad por tales daños a los tres codemandados.

Respecto a la responsabilidad de la ahora apelante, que había opuesto que no había intervenido en las labores en cuestión, habiendo sido un tercero, Miguel Ángel el encargado de colocar ese Ondufilm, concluye el Juez que fue aquélla quien lo colocó.

Valora que conforme al libro de órdenes, Miguel Ángel entra a trabajar en la obra el 13 de agosto de 2014 y el 19 de agosto de 2014 se incorporó a la obra la nueva constructora, Martínez Amoraga, que se hace cargo de la obra y que la factura aportada por la actora en la audiencia previa sobre la compra de Ondufilm está fechada nueve días después, por tanto cuando el citado ya hubo finalizado sus trabajos.

Entiende el Juez que la única explicación de que 'Martínez Amoraga Constructora, S.L.' comprara el Ondufilm nueve días después de entrar en la obra, es que le correspondiera a esta mercantil incorporar esta lámina.

Incluso en el supuesto de que se estimara que había incumbido a ese tercero la colocación del elemento citado, considera el Juez que también se daría la responsabilidad de la codemandada, por proceder a instalar la teja sin comprobar la presencia de aquél, que es fácilmente visible, conociendo además la constructora que había de utilizarse ese material, puesto que fue la misma quien lo compró.

2) Daños puntuales entre el muro de vidrio y cerramiento de fachada, que achaca a filtraciones y condensaciones

Destaca que la existencia de aquéllas es imputable al director de ejecución de obra y a la constructora y la de éstas al arquitecto.

3) Incorrecta ejecución de la fosa séptica, al no haberse ejecutado conforme a lo proyectado. Concretamente, no se instaló el muro de contención perimetral proyectado, sino que sólo se hizo un remate superior y una trampilla.

De este defecto deben responder el director de ejecución de obra y la constructora.

Considera el Juez que no se ha probado el hecho opuesto por éstos de que fueron los propietarios quienes pidieron la no instalación de los muros de hormigón y de la losa, para ahorrarse dinero.

Argumenta que de haber mediado tal consentimiento, esta circunstancia se habría comunicado, bien por la constructora, bien por el director de la ejecución, bien por los propietarios, al director de la obra y debería constar en el libro de órdenes.

Habiendo declarado el representante de la constructora que en su presupuesto no estaban previstos los muros de hormigón, destaca el Juez que del hecho de que la actora aceptara tal presupuesto no se puede derivar la responsabilidad de esta parte, lega en la materia, que actúa en la confianza legítima de que la constructora adapta su presupuesto a lo proyectado.

Un cambio sobre esto requeriría una declaración de voluntad más clara e inequívoca que la mera aceptación de un presupuesto.

Seguidamente la sentencia de instancia determina la prestación indemnizatoria que entiende procedente imponer a los codemandados.

En el caso de las filtraciones en los encuentros, su valoración se fija en 11.751 euros.

En el caso de los daños puntuales entre el muro de vidrio y cerramiento de fachada, se valoran en 106,80 euros.

En cuanto a la fosa séptica, su reparación se cifra en 2.758 euros.

A cada una de estas partidas hay que añadir gastos de seguridad y salud y de gestión de residuos de construcción, 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial y 21 de IVA.

En definitiva, se establecen las siguientes indemnizaciones:

Por filtraciones en los encuentros, un total de 17.102,6 euros, que deberán abonar los tres demandados, correspondiendo a cada uno de ellos una tercera parte de esta cantidad, como se rectifica en el auto de 17 de mayo de 2021.

- Por los daños puntuales entre el muro de vidrio y cerramiento de fachada, 336,15 euros, que deberán abonar solidariamente los tres demandados.

- Por la incorrecta ejecución de la fosa séptica, un total de 4.323,61 euros, que deberán abonar solidariamente Porfirio y ' Martínez Amoraga Constructora S.L.'

Estimada íntegramente la demanda interpuesta contra D. Porfirio y ' Martínez Amoraga Constructora S.L.', se imponen a éstos las costas causadas.

Estimada parcialmente la interpuesta frente a D. Oscar, no se realiza imposición de las costas causadas.

SEGUNDO:Disconforme con esta resolución, formula apelación la citada constructora.

En primer lugar invoca la infracción de los artículos 17 y 18 de la LOE, sosteniendo que conforme a los mismos la acción habría prescrito.

Destaca que en el caso de la fosa séptica, se está alegando que no se realizó según el proyecto, por lo que no se estaría ante los daños continuados que aprecia la sentencia de instancia con relación a todas las patologías, con independencia de su análisis individualizado.

En ese caso, finalizada la obra el 5 de febrero de 2016, en el momento de la presentación por la actora, previamente a este proceso, de demanda de conciliación, noviembre de 2018, ya habían transcurrido los plazos establecidos por la LOE.

En segundo lugar se invoca error en la valoración de la prueba, al atribuir la resolución de instancia la responsabilidad a la apelante en la producción de las filtraciones de agua, por la falta de impermeabilización de la cubierta, puesto que sostiene que la misma no intervino en esa fase constructiva.

Considera la sentencia como causa de los daños la falta de colocación de la cinta adhesiva ONDUFILM, pieza fundamental del sistema Onduline bajo teja, sosteniendo la recurrente que la colocación de éste no le fue contratada, como se deriva de los interrogatorios y del presupuesto que acompaña esa parte como documento nº 1 de su contestación.

Así, la actora manifiesta que el panel sándwich lo contrataron directamente con Miguel Ángel a petición de Martínez Amoraga, que les manifestó que como el panel había que atornillarlo a una viga de hierro, era mejor que lo hiciera un metalistero.

También manifiesta que tal como consta en el presupuesto que se le exhibe, en cuanto a la cubierta, lo contratado con la ahora apelante fue: teja sobre sistema onduline ya suministrado.

Igualmente se derivaría del interrogatorio de los codemandados, que el primer trabajo que realizó Martínez Amoraga fue la colocación de la teja.

Este hecho lo ratificó el testigo Fausto, que declaró que su trabajo era colocar la teja, que ellos no colocan ese material y el representante de la constructora en el interrogatorio, manifestando que como ese material no lo habían utilizado nunca, ellos entraban una vez realizado el sistema ONDULINE.

Discute la apelante que el Juez derive su responsabilidad del hecho de haber facturado el ONDULINE, manteniendo que lo hizo por hacer un favor a la actora, siendo una material que había encargado otra empresa y no habiendo facturado la codemandada su instalación, puesto que no la realizó, al no ser objeto del contrato que le vinculaba.

En tercer lugar se alega la infracción del artículo 217 de la Lec respecto a la citadas filtraciones de agua.

Sin perjuicio de que la actora no contratara con la apelante la instalación mencionada, sostiene ésta que la sentencia realiza una serie de valoraciones que vulneran las reglas de la carga de la prueba que establece ese precepto.

Conforme a las mismas, correspondía a la recurrente acreditar qué se le había contratado y su correcta ejecución, lo que ha hecho.

Considera llamativo el Juez que la apelante no hubiera solicitado la testifical de Miguel Ángel, habiéndolo hecho la actora, cuando realmente esta parte solicitó la testifical de METALISTERÍA PUCHE, S.L. y no del Sr. Miguel Ángel como autónomo, a sabiendas de que había contratado con éste.

Traslada el Juez a la codemandada la carga de probar que no fue contratada para la colocación del ONDUFILM, cuando debe ser la actora quien acredite, en una obra en la que han intervenido tres agentes de la construcción en la cubierta, cuál de ellos era el responsable de colocar dicho sistema, máxime cuando reconoce haber encargado la colocación del sistema ONDULINE a Metalistería Puche, por indicación de Martínez Amoraga S.L., al desconocer ésta dicho método constructivo.

No es función de la constructora revisar los trabajos del resto de oficios.

En cuarto lugar, se invoca error en la valoración de la prueba respecto a la responsabilidad de la constructora por la ejecución de la fosa séptica.

No se está ante un defecto de ejecución, sino ante una construcción de acuerdo con lo contratado.

La actora, en cuanto promotora, conforme al artículo 8 de la LOE, debe autorizar al director de la obra las posteriores modificaciones, pesando sobre la misma la carga de probar que el cambio en cuestión no se realizó con su visto bueno, máxime cuando se benefició del mismo al reducirse los costes de construcción.

En quinto lugar y subsidiariamente, se señala que en caso de que se mantenga la condena a la recurrente a indemnizar por tal concepto, no debe asumir la mitad de la cantidad en que se valora su reparación, sino una tercera parte, puesto que el arquitecto en cuanto director de la obra también ha de asumir responsabilidad.

Finalmente se solicita la revocación de la condena en costas en la primera instancia.

TERCERO:Así las cosas, en primer lugar analizaremos la prescripción de la acción ejercitada en relación a la defectuosa ejecución de la fosa séptica.

Cabe destacar que se ejercitan acumuladamente en la demanda las acciones dimanantes de la LOE, derivadas del incumplimiento de la lex artis de los agentes intervinientes en el proceso de edificación-(ex art. 17 LOE), y de responsabilidad contractual

(ex arts. 1.258, 1.101 y ss y 1.124 CC)

La aplicación de la LOE exige en primer lugar que los daños invocados se hubieran producido dentro de los plazos de garantía del artículo 17 de dicho Texto Legal, plazos que según el mismo precepto deben contarse '...desde la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas...'

En segundo lugar, manifestados los daños dentro de los plazos de garantía establecidos en el artículo 17 de la L.O.E, es necesario que la acción para exigir la correspondiente responsabilidad se ejercite, como el artículo 18 del mismo cuerpo legal establece, en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

El art. 17.1 de la LOE señala que ' Las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 '. Y al respecto, el art. 3.1 c) LOE considera como requisitos relativos a la habitabilidad que deben satisfacerse los siguientes:

c.1) Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

c.2) Protección contra el ruido, de tal forma que el ruido percibido no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

c.3) Ahorro de energía y aislamiento térmico, de tal forma que se consiga un uso racional de la energía necesaria para la adecuada utilización del edificio.

c.4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio'.

El artículo 17 añade que el constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, dentro del plazo de un año.

En cuanto a la acción por vicios constructivos, el art. 18.1 establece: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual

La consideración de los plazos del artículo 17 como plazos de garantía implica que para poder reclamar los daños materiales, deberán haberse manifestado dentro de los mismos.

Pero no solo es necesario que los daños se manifiesten dentro de los plazos de garantía establecidos en el artículo 17 de la L.O.E, sino también, como hemos indicado, que la acción para exigir la correspondiente responsabilidad se ejercite, como el artículo 18 del mismo cuerpo legal establece, en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

Pues bien, se ha alegado ciertamente que la fosa séptica no se ejecutó conforme a lo proyectado, lo que es indiscutido, pero ello no significa que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción fundada en la LOE deba situarse en el momento de entrega de la obra, como pretende la recurrente.

Se deriva de las periciales practicadas que la ausencia de cimentación y del muro de contención perimetral que estaba proyectado, produce asientos y hundimientos en el terreno, con fugas de aguas negras y grises.

No se han realizado los muros de bloque de hormigón prefabricado como muro de contención ni la correspondiente losa del suelo que aparecen en el proyecto, sino que se ha colocado un depósito de plástico, produciéndose daños de estanqueidad, asiento y deformación del terreno.

El propio perito del arquitecto autor del proyecto, señala en su informe que la fosa séptica instalada en la vivienda se asemeja a la proyectada y en la misma únicamente se ha omitido la ejecución del muro perimetral, pues en su base se instaló sobre solera de hormigón, mientras que el forjado que actúa como tapa, se ejecutó apoyado sobre zapatas perimetrales a ras de suelo, no siendo hasta transcurrido cierto tiempo, desde la entrega de la obra, se sobreentiende, pero indiscutidamente dentro de los plazos del artículo 17 de la LOE, cuando aparecen 'cedimientos', en el terreno circundante, ( esto es, asientos, movimientos descendentes verticales del terreno), se detectan fugas de agua y se descubre que la misma no dispone de los muros perimetrales prescritos.

Ello excluye que la acción fundada en la LOE pudiera ejercitarse desde el momento de entrega de la obra.

Sin perjuicio de ello, la pretensión de que se condene a la codemandada a cumplir con lo recogido en el proyecto, al sostener la actora que el contrato celebrado con la constructora se ajustaba a dicho proyecto, limitándose a aceptar un presupuesto global, en el entendimiento de que el constructor se ceñía en todo al contenido del proyecto del arquitecto director de la obra, sin que la promotora consintiera modificación alguna respecto al mismo, encontraría su fundamento en los citados preceptos del Código Civil y estaría sometida igualmente al plazo de prescripción establecido en éste, que indudablemente no habría transcurrido en el momento de interposición de la demanda, mayo de 2019.

De esta manera, procede rechazar el primer motivo del recurso.

CUARTO:El segundo, vinculado a la determinación de si a la recurrente le competía la impermeabilización de la cubierta o al menos la comprobación de que se había efectuado la misma, ha de ser desestimado igualmente.

Es indiscutido que en el proyecto básico y de ejecución redactado por el arquitecto se diseña una cubierta con pendiente del 13% con un sistema de tejado con panel sándwich ONDUTHERM.

Se destacan en la sentencia distintas alusiones en el proyecto al sistema onduline bajo teja.

En las páginas 27-28 del proyecto (memoria constructiva) tras hacer alusión al sistema Ondutherm, se menciona que 'sobre el tablero se utilizará el sistema industrial panelado ONDULINE para la formación de la cubierta, que constará de un lecho plástico que sirve de impermeabilizante (...)'.

En las páginas 49-50 se concreta cómo debe hacerse el remate superior de la impermeabilización para que el agua de las precipitaciones o la que se deslice por el paramento no se filtre por el remate superior.

En las mediciones y presupuestos, partida 8.1.1.1, aparece la referencia al Ondutherm y al Onduline bajo teja, y en la partida 8.2.2.2, 'babero patentado de casa Onduline para encuentros de cubierta con paramento vertical'.

Se concluye por el Juez, como se ha adelantado que no se ha utilizado en la impermeabilización la lámina autoadhesiva ONDUFILM, como recomienda el fabricante, en los encuentros con muros.

Respecto a la cubierta, en el presupuesto de los trabajos a realizar por la constructora apelante al promotor, como reza el escrito de contestación a la demanda de la misma, aportado como documento nº 1 de dicho escrito, en el que se mantiene que la mayor parte de la construcción fue realizada por otra constructora a la que la actora contrató inicialmente , JOSE MUÑOZ-COALPA y en concreto el proceso de construcción de la cubierta fue llevado a cabo por éste y por la mercantil 'ACEROS Y ALUMINIOS PUCHE, S.L.', que se encargó de la ejecución del sistema de cubierta Ondutherm, habiendo sido contratada directamente por la promotora y que la primera operación de construcción que se realiza por la ahora apelante fue poner la teja sobre la cubierta, ya realizada, se recoge, tal como la misma destaca en su escrito de recurso: 'Cubierta inclinada con una pendiente media del 20%, compuesta de: teja cerámica mixta, 43x26 cm, color rojo; fijada sobre sistema ONDULINE (ya suministrado).

TRABAJO REALIZADO POR ADMINISTRACIÓN 17 EUROS LA HORA, MATERIALES A CUENTA DE LA PROPIEDAD.'

No se puede concluir de este documento que no correspondiera a la apelante, sino a un tercero, el Sr. Miguel Ángel la instalación de la mencionada cinta adhesiva, material, por otro lado, incluido en la factura aportada por la actora en la audiencia previa, página 5, acontecimiento, emitida a la recurrente por Mosaicos Serrano el 28 de agosto de 2014, con posterioridad, como destaca el Juez atendiendo al libro de órdenes, a que ésta entrara en la obra.

Ese hecho tampoco se extrae del resto de pruebas mencionadas por la recurrente.

Se entiende que no arrojan luz sobre este extremo ni la declaración del testigo propuesto por la misma ni lo manifestado por la propia apelante en el interrogatorio .

Se analizan el resto de pruebas.

Así, en el interrogatorio, la actora, Sra. Juliana, reconoce que ellos, (los promotores) contrataron a distintas empresas (constructoras) : en primer lugar a Alexis, Coalpa, después a Aceros y Aluminios Puche, S.L. y después a Martínez Amoraga.

Cuando se le pregunta que con quién contrataron la instalación del Onduline y Ondulfilm para los encuentros, contesta que el panel sándwich (sistema de impermeabilización de cubierta inclinada bajo teja, una placa impermeable con fijación mecánica sobre todo tipo de soportes de cubierta ) lo contrataron directamente con Miguel Ángel a petición expresa de Martínez Amoraga, pues todo el material ya estaba en la obra cuando éste entró a construir y él entró con la condición de que lo utilizara y les dijo que como había que atornillar el panel a una viga de hierro, era mejor que lo hiciese un metalistero, que lo iba a hacer mucho mejor y mucho más económico que él.

Seguidamente reconoce ignorar quién instaló el Ondufilm.

Añade que Martínez Amoraga les manifestó que colocasen el panel sándwich, que del resto se encargaba él.

El material se compró, se llevó a la obra por Mosaicos Serrano (emisor de la factura que la actora aporta en la audiencia previa) y aparentemente no se puso.

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Por su parte, el codemandado Sr. Oscar, el arquitecto director de la obra, cuando se le pregunta cuántos agentes de la construcción intervinieron en la obra, reconoce que previamente a la apelante intervinieron un primero, el que realizó las labores de cimentación, de muros y de estructura y de canalización, después Miguel Ángel, fabricante de carpinterías , que colocó el 'ondutherm' y luego entró Martínez Amoraga para continuar con la obra, habiendo intervenido posteriormente otro por indicación del arquitecto, extremo ahora irrelevante.

Como destaca la codemandada en su recurso, afirma en efecto el arquitecto, que cuando entró esta constructora en la obra, la primera labor que realizó fue 'poner la teja.'

También manifiesta que desde un punto de vista puramente constructivo la labor de impermeabilización es previa a la de poner la teja.

Igualmente en la prueba de interrogatorio, el otro codemandado, el arquitecto técnico Sr. Porfirio señala sobre los agentes que intervinieron en la obra que después de un primero, fue otro el que puso el panel y el 'Onduline' y después fue otro Martínez Amoraga, habiéndose hecho cargo después de las instalaciones otra empresa.

Afirma ciertamente que cuando se contrató por la propiedad a Martínez Amoraga, la primera orden de ejecución fue 'el tema de la teja'.

Cuando se le pregunta, dado que se está abordando un problema de impermeabilización, si la teja impermeabiliza o solo da cobertura, contesta que cuando la cubierta tiene poca pendiente, como en este caso, se sobreentiende, como no se ponga impermeabilización debajo, habrá problemas.

Explica que el onduline bajo teja, es impermeable y se utiliza precisamente para eso.

Cuando se le plantea si lo tenía que haber instalado el agente anterior o Martínez Amoraga, contesta que no sabe quién lo tenía que instalar, no sabe si estaba contratado o no, lo cierto es que alguien lo tenía que haber puesto, al final no se puso y surgió el problema.

En este punto cabe enlazar con la argumentación del Juez sobre que aun en el supuesto de que la instalación de la lámina ONDUFILM no hubiera correspondido a la recurrente, debe responder de su omisión, al haber procedido a instalar la teja sin comprobar la presencia de ese elemento, que además es fácilmente visible.

Pues bien, al respecto no podemos sino destacar que una buena práctica constructiva exigía cerciorarse de que la colocación de la teja, había sido precedida por la aplicación de esa cinta, que entendemos que concluye la instalación del panel sándwich, al ser necesaria para que éste cumpla adecuadamente su función impermeabilizadora.

Conforme al presupuesto que aporta la propia codemandada, la teja que había de colocar iba fijada sobre el sistema Onduline, material éste que en efecto ya estaba en la obra según ese documento y según admite la actora en el interrogatorio cuando entró la recurrente, pero la cinta autoadhesiva impermeable que ha de emplearse para el sellado de la junta superior en la unión entre los paneles sándwich Ondutherm, esto es, posteriormente a la instalación de dichos paneles, que por lo expuesto se contrató en efecto con un tercero, se compró, como consta en la factura aportada en la audiencia previa ( un rollo ondufilm terracota 45 cmx 10m), después de que entrara en la obra la constructora codemandada, la cual, como hemos analizado, tras la colocación del panel sándwich, se encargaría del resto de la cubierta.

La aplicación de esta cinta, que por otro lado no requería la especialización que sí exigía atornillar el panel, era necesaria para una adecuada impermeabilización, previa a la colocación de la teja sobre el repetido sistema, exigencia que no puede desconocerse por un profesional de la construcción, que además había adquirido el material según la mencionada factura.

De esta manera, ha de desestimarse este segundo motivo del recurso, así como el tercero, ya que la conclusión del juez que confirmamos, al atribuir la responsabilidad por una defectuosa impermeabilización a la constructora, no se basa en la ausencia de prueba por la recurrente de que no le competía la colocación de la repetida cinta, sino en la omisión de una buena praxis constructiva.

QUINTO:El siguiente motivo se refiere a la ejecución de la fosa séptica.

Indiscutido que se adoptó una solución constructiva distinta a la proyectada, en su contestación, opuso al respecto la constructora que ejecutó la misma conforme a las instrucciones de la dirección técnica y conforme a las variaciones de la promotora, la actora, que fue quien decidió no realizarla conforme figura en el proyecto para obtener un ahorro.

Esa modificación respecto al proyecto no consta documentalmente, más que en el presupuesto de dicha empresa acompañado como documento nº 1 con su contestación a la demanda, en la partida 06.03.02.04, que asciende a 485,00 €, según el siguiente detalle:

'Formación de solera de HA-15/B/20/lla fabricado en central y vertido con cubilote de 15 cm de espesor, extendido y vibrado manual, armada con malla electrosoldada ME 20x30 de 0,4 mm de diámetro y ayudas para nivelar y tapar con tierra para equipo de depuración y formación de las arquetas de ladrillo cerámico sin tapa (no incluida excavación ni relleno de arena).'

En el interrogatorio, la actora, como destaca el Juez, reconoce este presupuesto, pero no que hubiera tenido conocimiento de la modificación de lo proyectado, concluyendo aquél que de haber mediado tal consentimiento debería haber constado tal circunstancia en el libro de órdenes y que la promotora actuó en la confianza de que la constructora adaptó el presupuesto al proyecto, pues fue contratada para la ejecución del mismo, exigiendo un cambio del proyecto una declaración de voluntad más clara e inequívoca por parte de la promotora que la mera aceptación del presupuesto, razonamientos que compartimos y que no desconocen la reglas de la carga de la prueba ni en concreto la previsión del artículo 9 de la LOE, entendiéndose que es a este precepto al que se refiere la apelante y no al 8, pues es aquél el que recoge como obligación del promotor autorizar al director de la obra las modificaciones del proyecto posteriores a su redacción, obligación que por otro lado no fue invocada por la codemandada en la instancia, no constando en cualquier caso dicha autorización.

No se puede imponer a la actora la carga de probar un hecho negativo, que es lo que viene a pretender la apelante al sostener que la promotora debe acreditar que el cambio no se realizó con su visto bueno.

Corresponde por el contrario a la codemandada acreditar el hecho que opone, que la ejecución tal como se llevó a cabo, fue la que pactó con la apelada.

Pesando sobre aquélla la carga de tal prueba, no la ha cumplido.

No podemos por otro lado desconocer la obligación de aquella parte, en cuanto constructora, conforme al artículo 11 de la misma Ley, de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

De esta manera, procede rechazar el motivo del recurso.

SEXTO:En último lugar y subsidiariamente, en caso de que se mantenga la condena a la recurrente a indemnizar por la ejecución de la fosa séptica, pretende que se distribuya en tres partes, incluyendo al arquitecto director de la obra, la cantidad a que asciende la reparación de la fosa técnica, entendiendo que como tal director de la obra le alcanza la responsabilidad de su ejecución.

Hay que partir de que la exoneración en este punto del arquitecto no ha sido impugnada por la actora, que en su escrito de oposición al recurso sostiene que la responsabilidad en relación a la fosa séptica corresponde al aparejador, que la ha asumido, habiendo consignado el importe de la pertinente reparación y al constructor.

La actora se limita a solicitar la confirmación de la sentencia recurrida.

Sólo recurre la sentencia de instancia la constructora, manteniendo, como hemos visto, las peticiones de absolución plasmadas en la contestación a la demanda -afirmando que no existe ni incumplimiento contractual ni vicios o defectos constructivos que a la misma puedan serle imputados- y subsidiariamente, una velada solicitud de condena del arquitecto.

A este respecto, no puede actuarse o admitirse la pretensión de condena al mismo por cuanto resulta codemandado y en este sentido es reiterada la jurisprudencia al decir que -y citamos la STS de 23 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8772) - «es inadmisible que un demandado pida la condena de un codemandado, porque supondría una alteración de la relación jurídica procesal constituida por la demanda y contestación a ella, sin que el proceso y su escrito inicial puedan ser tergiversados ... máxime cuando el pronunciamiento absolutorio ha sido consentido en el caso por los únicos legitimados para impugnarlo (Cfr. TS Sala 1ª SS. 24 de octubre [ RJ 1990, 8042] y 28 de diciembre de 1990 [ RJ 1990, 10377] y 28 de octubre de 1991 [ RJ 1991, 7242] )»; ...con mayor claridad se expresa la STS Sala 1ª de 7 de mayo de 1993 ( RJ 1993, 3464) , «... Al no haberse adherido al recurso de apelación ni haber recurrido en casación la parte actora, no es posible que tergiversando los principios procesales civiles se autorice que un demandado pida condena de otro demandado...».

Ante ello, no es admisible un motivo de apelación que se dirige a combatir un pronunciamiento favorable a un codemandado, ya que la demandada no reconviniente no puede solicitar la condena de codemandados absueltos.

En definitiva, procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.Desestimado el recurso, procede imponer las costas de esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Martínez Amoraga Constructora, S.L.' contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Almansa en el procedimiento ordinario 389/19, confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídas e la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.