Sentencia CIVIL Nº 267/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 951/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188108829

Recurso de apelación 951/2020 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 401/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012095120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012095120

Parte recurrente/Solicitante: NEXTLINK SPAIN S.L.

Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Adel Beni Mohssen El Kajal

Parte recurrida: CONSTRUCTORA D'ARO S.A.

Procurador/a: Mª Teresa Aznarez Domingo

Abogado/a: Benjamin Garcia Lopez

SENTENCIA Nº 267/2022

Magistrados:

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 3 de junio de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 401/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por El Procurador Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de NEXTLINK SPAIN S.L. contra Sentencia - 31/08/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de CONSTRUCTORA D'ARO S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

SE ESTIMA LA DEMANDA promovida a instancia de la Procuradora por la Procuradora María Teresa Aznarez Domingo en nombre y representación de CONSTRUCTORA DÂ?ARO SA por lo que debo condenar y condeno a NEXTLINK SPAIN S.L. a satisfacer a la parte actora la cantidad de 34.366,42 euros, con más los intereses de mora de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre y con expresa imposición al pago de las costas causadas.

Corresponde a las partes demandadas hacer frente a las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/03/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la demandada, NEXTLINK SPAIN, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por CONSTRUCTORA D'ARO, S.A., en reclamación de la suma de 34.366,42 euros, con más los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En la demanda, la actora, dedicada a la construcción de inmuebles y a la realización de obras de todo tipo, alegó que, en virtud de las relaciones comerciales mantenidas con la demandada, esta última le encargó en 2017 la ejecución de una obra de reforma interior de una oficina sita en calle Balmes, nº 7, planta 2ª, puerta A, de Barcelona, una vez le entregó el presupuesto y un borrador de contrato, si bien ni uno ni otro fueron firmados por la demandada; el presupuesto ascendió a 34.399,95 euros más el 21 % de IVA (41.623,93 euros), si bien el precio final de las obras fue superior en muy poco al a cantidad presupuestada, pues ascendió a 42.691,21 euros (IVA incluido). Adujo que, como la demandada abonó la primera factura emitida, con vencimiento el 20 de agosto de 2017 y por importe de 8.324,79 euros, el importe reclamado ascendía a esos 34.366,42 euros; en concreto, reclamó las facturas siguientes: factura de fecha 31/08/2017 NUM000, importe 12.487,18 euros y vencimiento 31/08/2017; factura de fecha 31/08/2017 NUM001, importe 20.811,96 euros y vencimiento 30/09/2017, y la factura 13/09/2017 NUM002, importe 1.067,27 euros y vencimiento 31/10/2017 (extras). Adujo que hubo relación contractual, aunque no hubo contrato escrito, de forma que alguna de las cláusulas del borrador que aportaba no podían ser invocadas, como la sumisión a arbitraje, la cual había sido aplicada en cuanto al impago de 96.887,25 euros, que alegó se había producido en relación con un contrato que sí fue suscrito entre las partes en mayo de 2017, para la ejecución de unas obras en la Avenida Diagonal, nº 468, 4t. A, de Barcelona. Añadió también que había efectuado umerosas reclamaciones extrajudiciales a la demandada, a las que había hecho caso omiso.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que no era casual que, en la relación mercantil alegada de contrario, no existiera presupuesto aceptado ni contrato correctamente formalizado entre las partes, cuando, aunque sin ser de interés para el procedimiento, se aportaba de contrario una farragosa documentación relativa a otra obra que sí se documentó entre las partes y que estaba siendo objeto de una controversia de muy distinta naturaleza, dirimida ante el Tribunal Arbitral de Barcelona, lo que sí demostraba que la actora se provee de presupuestos aceptados y de contratos de obra debidamente firmados antes de empezar a trabajar, algo que es de elemental sentido común entre empresas y a estos niveles; en este caso, no existió esa rigurosidad contractual, por la propia naturaleza de los trabajos menores de que se trataba, que en nada se correspondían con el presupuesto y con las facturas unilateralmente confeccionadas por la actora; resultaba también útil la documentación aportada de contrario en relación al conflicto sometido a arbitraje, pues las facturas de esa otra obra eran de junio a noviembre de 2017, mientras que las tres facturas aquí reclamadas, eran de agosto a septiembre de 2017, en medio de la relación principal relacionada con las obras de Avenida Diagonal 468, durante la cual surgió un trabajo absolutamente menor, rápido, sencillo, no constructivo, que el constructor se ofreció a hacerlo 'sin problema', 'en unos ratos sueltos', 'aprovechando los recursos y dinámica de la otra obra', avalado por el hecho de que no se formulara presupuesto, no se formalizara contrato y no existiera ni un triste documento al respecto, cuando todas las que realiza la actora se documentan prolijamente. Alegó que se actuó según lo conversado, pero que, fruto de las discrepancias que se dieron después por la obra de Avenida Diagonal 468, la actora había respondido sobredimensionando, inflando y adulterando esa pequeña actuación en la calle Balmes nº 7.

La demandada adujo, asimismo, que había facilitado el 'presupuesto' y las 'facturas' aportados de contrario a un arquitecto, a fin de que, efectuando la oportuna inspección de las oficinas sitas en la calle Balmes nº 7 2º, hiciese una valoración pericial de los trabajos efectivamente realizados por la adversa, que, en su momento, la demandada consideró ascendían a los 8.324,79 euros abonados, y que la perito concluyó: 1) los precios aplicados por la actora doblaban los precios comúnmente establecidos en el sector de la construcción, siendo el valor real de los trabajos realizados por debajo de la mitad de lo solicitado de contrario; 2) la facturación y reclamación de trabajos no realizados, como lo es la partida de canaleta para instalación eléctrica y de datos, al ser preexistente por su aspecto y agujeros propios de la instalación anterior, aparte de existir un plano PREVIO a la obras realizado por arquitecto que, específicamente, marcaba la preexistencia de esa canaleta , y 3) la partida de trabajos de informática, presupuestados al tiempo del dictamen, demostraba que su coste era inferior en un 60% al reclamado. Con apoyo en dicho dictamen pericial que aportaba, adujo que el valor real, objetivo y de mercado de lo realizado era de 21.389,25 euros, por lo que, deducida la cantidad abonada a cuenta de 8.324,67, la demandada adeudaba 12.389,25 euros, de modo que existía pluspetición.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de tener por admitido y probado que el documento nº 1 versión 7 aportado con la demanda comprende las partidas de obra, presupuestadas y ejecutadas, a salvo de la partida relativa a la canaleta de conducción eléctrica y de datos perimetral por toda la oficina, que la perito de la demandada asevera que no se ejecutó al comprobar que eran las antiguas, por el color del plástico y unos agujeros que indican que fueron aprovechadas. Se tiene también por probado que la actora recibió el encargo de la demandada de realizar las partidas de las obras, ahora discutidas, cuando estaba ejecutando otras obras en la finca, así como que, además, el encargo fue realizado en verano, con unos plazos de ejecución determinados, que supuso que otros constructores declinaran aceptar el encargo de realizar un presupuesto y acometer las obras, tal y como se señala confirma el testigo Sr. Héctor, quien afirmó que el presupuesto (y el contrato) fue recibido por la propiedad, hoy demandada, y que supone que no se firmó por la confianza que existía con la actora, que estaba ejecutando otra obra en la misma finca y en las mismas fechas. Se motiva que ese testigo indicó expresamente que nunca se pusieron en duda las facturas, ni tampoco la ejecución de las obras, y que ese testimonio es revelador, ya que, en su condición de ingeniero y empleado de la demandada, era el representante de la propiedad en la obra, y la supervisaba de forma que las obras correspondieran con lo presupuestado; en concreto, el testigo reconoció el citado documento nº 1 versión 7 como el presupuesto de la obra que se ejecutó, que las facturas se corresponden con las obras y el presupuesto, y que la demandada no planteó objeción a las obras que se estaban ejecutando, ni se le dijo que las facturas emitidas no se pagaran, razón por la cual seguramente fue formulada tacha del testigo; la tacha no resulta acreditada, y se reconoce la salida amistosa del testigo de la empresa demandada, y su declaración aparece corroborada por el simple hecho del pago de la primera factura y el reconocimiento de la demandada de que las obras se ejecutaron. Se señala que es cierto que la demandada no consintió expresamente mediante la firma del contrato, pero no es menos cierto que asintió o consintió tácitamente, por la confianza que había en aquellos momentos en que la actora estaba ejecutando otra obra, de modo que el presupuesto y el contrato fueron aceptados tácitamente por la demandada ( art. 1262 CC segundo párrafo, 'hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe'.), y tanto por el art. 1091 CC y por la buena fe contractual ( art. 1258 CC), como por respeto a los actos propios, debe estarse a lo pactado ('pacta sunt servanda'); cuando recibió el contrato y el presupuesto, la demandada debió manifestarse y, si guardó silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que había consentido (v. gr. STS de fecha 7 de diciembre de 2009 (nº 772/2009)). Se considera que el informe pericial aportado por la demandada es inconcluyente en relación a los precios que propone, pues se reconoció que estaban un poco por debajo del precio de mercado, aparte de no tener en cuenta el contexto y en especial las fechas en que se contrató (verano) y los plazos de ejecución perentorios, según corroboró el testigo Sr. Héctor; en relación a la canaleta perimetral, se considera que la conclusión de la perito de que no fue instalada es especulativa, a la vista de que deriva de un solo tramo (foto 15) y que choca frontalmente con la afirmación aquél, supervisor de la obra en representación de la propiedad, de que dicha partida se ejecutó.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea dejada sin efecto su condena, con imposición de costas a la parte contraria.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La apelante impugna el fallo y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por infracción del artículo 24.1 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con base en los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba testifical del Sr. Héctor; 2)error en la valoración de la prueba documental, y 3) error en la valoración de la prueba pericial, por falta de motivación.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba testifical del Sr. Héctor

La apelante se muestra disconforme con la valoración hecha en la sentencia recurrida de la declaración del citado testigo, a saber:

-en cuanto a la aceptación del precio de las obras, aduce que el testigo manifestó que 'el contrato y presupuesto son aceptados de forma expresa por el administrador de la demandada mediante un budget -presupuesto- firmado electrónicamente y remitido por correo electrónico', lo cual desvirtúa lo razonado en la sentencia sobre la aceptación tácita del presupuesto y del contrato por la demandada basada en el silencio, y resulta incongruente.

- existe una falta absoluta de correos electrónicos y de presupuesto aceptado electrónicamente, es decir, que existe falta de rastro documental alguno que ampare las conversaciones que, según el testigo, mantuvo en calidad de representante de la propiedad con la parte actora, cuando manifestó el 'constante el intercambio de correos electrónicos entre ambas partes'

-existe contradicción del testigo acerca de la firma del contrato y del presupuesto, pues, si bien preguntado por la actora -a través de su letrado- si conocía por qué no se firmaron tales documentos manifestó 'Lo desconozco, se pasaron a la asistenta del administrador de la empresa, y a partir de allí perdí la trazabilidad', preguntado por la demandada por qué autorizó la ejecución de una obra sin la firma del administrador, manifestó que el presupuesto sí fue firmado por el administrador de forma electrónica, al decir ' Porque tenía la aprobación del administrador deNextlink (...) tenía un budget -presupuesto firmado electrónicamente'; considera que la contradicción es importante, pues en ella radica la propia controversia, al desconocer la juez 'a quo' si fueron o no aceptados el contrato y el presupuesto, y cuestiona la credibilidad del testigo.

-en cuanto al pago de las facturas, el testigo declaró que nadie de la demandada le manifestó que no se pagaran, respuesta que da lugar a otra paradoja que la apelante considera que tampoco ha sido tratada en la sentencia, pues, si el testigo recibió las facturas, no recibió instrucciones de no pagarlas, y las obras se estaban ejecutando correctamente según su criterio, se pregunta por qué no se pagaron las facturas segunda y tercera, cuando, según las preguntas y respuestas al respecto, el testigo tenía la capacidad de realizar pagos y de examinar las facturas, capacidad ésta negada por la apelante.

-la apelante reitera que, en su momento, formuló tacha del testigo por tener relación con la actora y enemistad manifiesta con demandada, ya que, en virtud de su condición de ex empleado de la misma y contrariamente a lo manifestado por el mismo durante el juicio, la finalización de la relación laboral no fue la deseada, sino que existía una mala relación; aduce que su relato de la controversia fue parcial y sesgado, con la única finalidad de perjudicar a la demandada, siendo prueba de ello que, exhibidos el contrato, el presupuesto y las facturas obrantes en la causa, le llevó menos de diez segundos confirmar que el presupuesto era el mismo presupuesto que en su día se le hizo llegar, y le llevó unos quince segundos confirmar las facturas; a ello añade la apelante la adecuación milimétrica de sus respuestas a las expectativas de la pretensión actora.

Sin embargo, este Tribunal no comparte las apreciaciones vertidas por la apelante. Así, el citado testigo, que fue propuesto por la actora (Ingeniero de la edificación y representante/'Project Manager' de la propiedad de la obra (la demandada)), aparte de manifestar que no le afectaba ninguna de las circunstancias por las que, para juzgar sobre su imparcialidad, fue oportunamente preguntado -entre ellas la de si era amigo íntimo o enemigo de las partes, o la de tener interés directo o indirecto en el resultado del pleito-, dijo que había trabajado como tal para la parte demandada, y que su salida de la empresa fue voluntaria por su parte, una salida pactada, amistosa, ejemplo de lo cual fue que, por deferencia, planteó que le dejasen salir un poco antes, porque en su nuevo trabajo le pedían si podía incorporarse antes. Lo cierto es que no hay prueba alguna de lo contrario.

La STS, Sala 1ª, de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3233/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3233 ) señala lo siguiente acerca de la figura del Project Manager:

'La figura del ' Project Manager' ( gestor de proyectos) como agente de la edificación.

La doctrina más autorizada entiende que el despliegue de las distintas actividades a las que ordinariamente se obliga el gestor de proyectos le hace participar y coincidir en obligaciones que tradicionalmente, y según la legislación vigente, han sido adjudicadas a otros agentes de la edificación.

Al no tratarse de una profesión reglada, carecemos de una definición o concepto. Lo que refuerza la idea de que las competencias asumidas dependerán en cada caso del propio contrato de Proyect management. Lo anterior no excluye que en la práctica estos contratos suelan atribuir al gestor de proyectos la dirección y coordinación de los recursos humanos y materiales, a lo largo de todo el ciclo de vida del proyecto, mediante el uso de las más modernas técnicas de dirección para conseguir los objetivos prefijados de configuración, alcance, coste, plazo y calidad, y la satisfacción de las partes interesadas en el proyecto. El Proyect Manager suele caracterizarse por asumir la gestión única de todas las fases del proyecto, la coordinación de todos los agentes intervinientes, la participación en el estudio de viabilidad, y la vigilancia del proceso constructivo.

Pero conviene insistir en que hay que acudir a cada contrato para precisar las competencias atribuidas al gestor de proyectos.

En ciertos casos se asimila a la figura del promotor al extender la LOE la responsabilidad del promotor a los que actúen como gestor de cooperativas o de comunidad de propietarios, encontrando el fundamento en su intervención decisoria en la promoción. No obstante, ello no es del todo acertado puesto que la intervención del gestor, ciertamente decisoria, sin embargo se produce en el marco de la edificación y no en el de la promoción o venta.

Más que sustitución de la función del arquitecto, el promotor pretende, a través de la figura del gestor, sustituir su propio papel en el proceso edificatorio, en cuanto toma de decisiones o contratación, control o vigilancia.

Así configurado el gestor de proyecto se sitúa en una posición intermedia entre el promotor y la dirección facultativa'.

Lo anterior sirve para comprender el sentido de la declaración del testigo, quien no es, pues, el legal representante (administrador) de la demandada, razón por la cual fue propuesta su declaración como testifical. En concreto, a preguntas de la actora, el testigo manifestó que era práctica habitual de la empresa buscar diferentes opciones de presupuestos, y que creía que otro industrial, por lo menos, pudo ir a valorar la obra, si bien no llegó a presentar un presupuesto, porque comentó que no podía ejecutarla en los plazos que se pedían, pues era un plazo de verano, en medio de agosto para obra vista en septiembre, y dijo que no tenía la capacidad para realizarlo. Exhibido al testigo el documento nº 1 de la demanda, dijo que era el presupuesto que recordaba de la obra; precisó que había diferentes versiones de los precios para las partidas que se iban trabajando para la obra, y que la versión 7 -la que figura en ese documento- era la última versión, que indica la diferencia con las anteriores versiones (versión 6). Exhibidos al testigo los documentos nº 4, 5 y 6 de la demanda, dijo que eran las facturas que hacían referencia a ese presupuesto, dos facturas por monto parcial, más unos extras pedidos a posteriori. El testigo manifestó, en efecto, que nadie de la demandada le dijo que no se pagaran las facturas, ni él manifestó oposición a su pago, y precisó que su trabajo era supervisar la ejecución de los trabajos y garantizar que lo que se ejecutaba se correspondía con lo que se tenía que facturar, y que lo que se iba a facturar tenía que corresponder al presupuesto (versión 7), salvo los trabajos extras de la factura del documento nº 6. Por tanto, no dijo, exactamente que él tuviera la capacidad de realizar directamente pagos, por más que transmitiera el resultado de su supervisión a la dirección de la empresa. De hecho, seguidamente, preguntado al efecto, manifestó que desconocía por qué no se firmaron ni el presupuesto ni el contrato, pues se pasaron a la asistenta del administrador de la empresa -como dijo sucedió en el caso de las otras obras-, y, a partir de ahí, él perdió la trazabilidad, si bien reiteró que, en ningún momento, desde la administración de la demandada le dijeron que las obras no se desarrollaran conforme a lo previsto o que no ajustaran a lo presupuestado, siendo él el máximo responsable, sin tener la dirección empresa una visibilidad constante de la dirección de los trabajos. El testigo afirmó que las obras ejecutadas fueron las facturadas, pues ese era su trabajo -la supervisión- y que, entre agosto de 2017 y la primera semana de 2018 (cuando cesó en la empresa), el administrador de la demandada, quien, en caso de disconformidad, se lo manifestaba, no le dijo que el testigo no hubiese estado atento, que hubiesen sido facturados conceptos que no correspondían, o que faltaran obras por ejecutar.

A preguntas de la demandada, el testigo dijo no recordar que fuera él personalmente quien propusiera a la demandada el presupuesto de la actora, sino que venía de la relación de confianza del anterior trabajo hecho, para facilitar la continuidad de los trabajos; tampoco fue así en la relación anterior, que dijo se gestionó a través de los arquitectos que contrataron, a los cuales él no conocía de antes, y que propusieron tres empresas que creyeron serían capaces de hacer la anterior obra, un proyecto muy dificultoso en cuanto a los plazos; la elección de la aquí actora -según dijo- la hizo el administrador de la demandada, principalmente, porque presentó la oferta más competitiva en cuanto a precio; añadió que no conocía personalmente al legal representante/gerente de la actora, sino a raíz de la primera relación tenida. El testigo manifestó que estaba estaba permanentemente en las oficinas del ático (las obras se desarrollaban en el segundo piso), y que hacía dos visitas al día, una por la mañana y otra por la tarde, más allá de estar en contacto permanente con los industriales sobre diferentes imprevistos o impedimentos; hacía inspección visual de la ejecución de los trabajos conforme a lo presupuestado y planificado, de manera gradual; precisó que, con base en sus conocimientos como ingeniero de la edificación y su experiencia previa podía evaluar si se habían ejecutado de manera correcta los trabajos. Todo apunta, pues, a que su misión era la aquí expuesta.

En cuanto al punto especialmente cuestionado por la apelante, el testigo manifestó que él recibió las facturas por correo electrónico, sin recordar si recibió el contrato por 'mail' o físicamente, que sí recibió el presupuesto, y que hubo un intercambio constante con el Sr. Onesimo (constructor). Reiteró que era el intermediario entre la actora y el administrador de la demandada, para la que trabajaba. Precisó que, en la primera obra -la de Avenida Diagonal-, se firmaron presupuesto y contrato porque el administrador de la demandada estaba físicamente en Barcelona, y que fue sobre un borrador, pues necesitaban llegar a un acuerdo, para desbloquear, siendo el procedimiento habitual a través la asistente ejecutiva del administrador, de manera telemática; en la segunda obra, reiteró que había una relación de confianza, con base a los primeros trabajos realizados, y que autorizó la ejecución de las obras sin firmar el contrato, porque tenía la aprobación del administrador de la demandada, tenía un 'budget', un presupuesto firmado por él, que dijo estará en los archivos de la demandada, a los que no sabe si tienen acceso los de la actora, y que, repasando los archivos, él disponía de ese presupuesto.

Tras aclarar que la parte de ejecución técnica, de arquitectura, la hizo el testigo Sr. Emilia, que acordaron que la supervisión de la ejecución diaria la hacía él, y que el Jefe de obra era el Sr. Plácido, quien coordinaba los trabajos de la actora, fue preguntado por qué en las facturas aportadas como documentos nº 4 a 6 de la demanda no coinciden la fecha ni las fechas de vencimiento con los términos del contrato, y dijo que no recordaba al tiempo de su declaración las fechas ni los términos del contrato, si bien pidió volver a verlos, exhibición que no fue ya entonces solicitada por la demandada.

La conclusión a la que llegamos es que el testigo Sr. Héctor desarrolló en la obra objeto del procedimiento, la que tuvo lugar en la calle Balmes -la otra, anterior/coetánea, tuvo lugar en Avenida Diagonal, no en la calle Balmes, como erróneamente se indica en la sentencia recurrida- funciones como 'Project Manager', en el sentido expuesto en su declaración. Y, si bien es cierto que, a preguntas de la demandada, manifestó que tenía un 'budget', un presupuesto firmado por el administrador, que dijo estaría en los archivos de la demandada, también lo es que esa manifestación se encuadra en el marco de la relación interna del testigo con el administrador de la empresa demandada, para la cual trabajaba, al margen de la actora. De hecho, aparte de que la actora no niega en la demanda la falta de suscripción del presupuesto y de lo que califica como borrador de contrato (documentos nº 1 y 2 de la demanda), el testigo no dijo que la demandada firmase un presupuesto y/o un contrato, sino que él había recibido el presupuesto y el contrato -el borrador- aportados como documentos nº 1 y 2 de la demanda.

Por tanto, si partimos de que no es negada siquiera en la demanda la falta de firma del presupuesto y del borrador de contrato aportados con la propia demanda -documentos, por lo demás, no impugnados por la demandada-, y tenemos en cuenta que es posible tener por acreditada la relación entre ambas partes de arrendamiento de obra ( art.1543 CC: 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'), concretada en la realización de una serie de trabajos/partidas, con apoyo en la declaración de una persona que desarrolló las concretas funciones desarrolladas por el testigo, la respuesta del testigo relativa a un 'budget' que, en su caso, quedó en el ámbito de la empresa demandada, sin que de él pudiera tener conocimiento la actora, no desvirtúa lo razonado en la sentencia sobre la aceptación tácita del presupuesto -y del contrato- por la demandada. Aunque la relación jurídica quedase formalmente en el plano verbal, tal y como es posible en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1279 CC), no significa que no existiese entre las partes una relación contractual de arrendamiento de obra ni que no estuviese fundada en el presupuesto y en el borrador de contrato enviados a la demandada. Es más, así cabe inferirlo, incluso, del propio dictamen pericial aportado por la demandada, donde no se cuestiona la realización por la actora de ninguno de los trabajos/partidas que en él figuran, pues el tema de la canaleta no figuraba en el presupuesto, al sostenerse por la actora que era un trabajo extra.

Aparte de lo expuesto acerca de la falta de negación en el dictamen pericial de la demandada de la realización de los trabajos que figuran en el presupuesto -con la salvedad indicada relativa a la canaleta-, lo cierto es que la existencia de ese presupuesto fue reconocida también por los demás testigos propuestos por la actora, tanto por el Arquitecto Superior como por el Jefe de obra.

El testigo Sr. Emilia (Arquitecto Superior que intervino en la obra objeto del procedimiento y en la otra obra, y que la demandada reconoció en la audiencia previa que era un profesional independiente, aunque fuese propuesto por constructora) manifestó que se examinaron diversos presupuestos; se escogió el de la actora porque había dificultad para trabajar en verano por parte de alguna constructora, por las fechas y por la rapidez solicitada, pues se quería una obra en un plazo muy corto de tiempo, dos o tres semanas, a iniciar a finales de julio/principios de agosto, y se pedía mucha celeridad en un trabajo que normalmente requiere más tiempo. Dijo que no detectó que faltase nada en cuanto a la ejecución de las obras que tenía previsto que se ejecutaran, y que no se le dijo que en la obra de la calle Balmes no hubiese estado atento. Ello denota que las obras se ajustaban a algo suficientemente detallado como es un presupuesto donde aparecen las partidas correspondientes.

El testigo Sr. Plácido (empleado de la actora, Jefe de la obra y también en la obra anterior) dijo que había revisado la documentación y las hojas internas de trabajo, y que el documento nº 1 de la demanda era el presupuesto, del cual hubo varias versiones, siendo la versión 7 que la usaron para la obra. Dijo que el presupuesto refleja lo que hay que hacer, junto con los planos, que la complejidad de la obra eran las fechas, así como que ni durante las obras ni después le había llegado reclamación alguna de la demandada de que faltasen partidas de obra ni que no se hubiere ejecutado todo lo que se tenía que ejecutar.

En cuanto al borrador de contrato fechado el 8 de agosto de 2017, aunque, a la vista de las declaraciones de los testigos, todo apunta a que no fue suscrito por las circunstancias de la contratación misma -de modo simultáneo a la realización de otra obra de mayor envergadura, durante el mes de agosto, en las circunstancias relatadas, etc.-, lo cierto es que figura un precio cerrado de 34.399,95 euros más IVA, esto es, el precio de 41.623,93 euros. Y, aunque las fechas de facturación ('a) Un 20% (...) a la signatura d'aquest contracte b) Un 30% (...) amb data 1 de setembre de 2017 c) Un 50% (...) amb data 1 de setembre de 2017') y las de pago de las facturas ('a) Un 20% (...) en el momento de la signatura d'aquest contracte (...) b) Un 30% (...) amb data 1 de setembre de 2017 c) Un 50% (...) amb data 1 d'octubre de 2017') que figuran en el pacto tercero no coinciden exactamente con las que aparecen en las facturas aportadas con la demanda como documentos nº 4 y 5 -el documento nº 6 es la factura por los extras-, desde el momento en que el contrato mismo no fue firmado, la realidad es que la demandada reconoció ya en la contestación a la demanda que abonó a la actora la suma de 8.324,67 euros, respecto del importe de 21.389,25 euros dictaminado por su perito, importe éste de 8.324,67 euros que, sumado a los importes de las facturas aportadas como documentos nº 4 y 5 de la demanda (12.487,19 euros y 20.811,96 euros, respectivamente), arroja un total de 41.623,82 euros, que es, prácticamente, la cantidad reclamada en la demanda, e integra también, prácticamente, el 20% del precio cerrado que se tenía que abonar en un primer momento. A dicha suma, habría que adicionar el importe de los trabajos extras que figuran en el documento nº 6 de la demanda, ascendente a 1.067,27 euros, cuya realización no ha sido objeto de discusión durante el procedimiento, salvo lo relativo a la canaleta, como tampoco la falta de consentimiento de la demandada para llevarlos a cabo.

Sentado lo anterior, el art.1593 CC dispone que 'El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario'. En relación con los contratos de arrendamiento de obra a tanto alzado, recuerda la STS, Sala 1ª, de 22 de julio de 2013 ( ROJ: STS 6554/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6554 ) lo siguiente:

'En orden a esta determinabilidad de la prestación, el contrato de ejecución de la obra suele ser un terreno, especialmente abonado, para que las partes recurran a formas o modalidades de pactar el precio cuya principal consecuencia, pues el plano del cumplimiento de la obligación resulta invariado, es la distribución o asignación del riesgo respecto de la cantidad de actividad necesaria que resulte para la debida ejecución de la obra proyectada. En este sentido, y con carácter general, el precio bajo la modalidad de alzado o a 'forfait' queda determinado de manera invariable y global para la ejecución de la obra en su totalidad, mientras que el determinado por unidades de medida suele quedar abierto a los precios de referencia del mercado en el momento de su respectiva ejecución.

Sobre esta base, en principio, y en cuando a la variabilidad enunciada, el recurso a la fórmula del ' precio cerrado' debe entenderse adscrita a la modalidad de precio alzado en cuanto el precio queda determinado de manera invariable y global para la ejecución de la obra proyectada.

4. No obstante, respecto a las alegaciones de la parte recurrente, en el presente caso deben realizarse las siguientes observaciones. En primer término , no cabe duda que del marco contractual de referencia el precio pactado fue un precio cerrado en el sentido ya apuntado, así se desprende de forma clara y literal del Contrato de obra, que se referencia con relación a un 'presupuesto cerrado' (capítulo tercero), del Pliego de condiciones con relación al modelo de ' precio cerrado' y a la imposibilidad de 'revisión de precios' (artículo tercero, apartado quinto, letra a) (...)'.

En relación con los trabajos extra, la STS, Sala 1ª, de 15 de diciembre de 2006 ( ROJ: STS 7963/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7963 ) señala:

'El motivo 3º es una mera secuencia del anterior, con valoración de tal hecho, y ello en conjunción con el art. 1593 C.c ., sobre la obligación de pagar los aumentos de obra consentidos o pactados aunque la misma esté concertada 'a tanto alzado', por lo que debe ser también estimado, en conjunción con aquél.'

Por lo demás, consideramos que no había base alguna para apreciar la tacha del testigo Sr. Héctor, aunque ya no trabajase en la empresa demandada, circunstancia que 'per se', no conduce a recelar necesariamente de lo declarado en el acto de juicio. No consta acreditado que la salida del testigo no tuviese lugar en la forma expuesta durante el juicio, y ni siquiera consta que fuese despedido ni, por ende, los motivos de un eventual despido. Frente a ello, la realidad es que se trata de una persona directamente conocedora de los hechos como Project Manager de la demandada, por lo que su declaración resulta especialmente relevante a los fines de la resolución del pleito, como intermediario entre la actora y el administrador de la demandada que dijo ser, aunque no conste que por ello estuviese habilitado para hacer pago alguno; además, se desconoce la relación contractual que mantenía con la demandada, y ya se ha expuesto que ' El Proyect Manager suele caracterizarse por asumir la gestión única de todas las fases del proyecto, la coordinación de todos los agentes intervinientes, la participación en el estudio de viabilidad, y la vigilancia del proceso constructivo'.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba documental

En primer lugar, la apelante aprecia incongruencia entre el fallo de la sentencia y la prueba documental obrante en los autos, la cual entiende que refleja sin lugar a dudas la falta de aceptación por la demandada del contrato de obra y del presupuesto. En concreto, aduce que existe un descuadre entre los precios contenidos en el presupuesto y el precio redactado en la demanda por la parte actora, por valor de 1.100 euros, que no ha sido aclarada ni justificada. Aduce, asimismo, que basta una mera remisión a la cláusula tercera del contrato de obra relativa a los pagos para comprobar la falta de congruencia entre la misma y las fechas y vencimiento de las facturas: según el contrato, acuerdan una primera facturación a la firma del contrato -8 de agosto-, mientras que sitúan la segunda y la tercera el 1 de septiembre; en cuanto al vencimiento, nuevamente sitúan el primero a la firma del documento -8 de agosto-, el segundo el 1 de septiembre, y el tercero el 1 de octubre, cuando las dos primeras facturas son emitidas el 31 de agosto, mientras que la tercera es emitida el 13 de septiembre; en cuanto al vencimiento, tampoco coincide la tercera, pues lejos de hacerlo el 31 de octubre, consta vencida el 12 de octubre. Afirma que el presupuesto aportado con la demanda prescinde de esos elementos, porque ha sido confeccionado deprisa y corriendo para una finalidad opuesta a aquella para la que está pensado, para ser aportado con una demanda, pero nunca para ofrecer unos servicios, con la consecuencia jurídica de que, aun a pesar del testimonio del Sr. Héctor, no se puede considerar confirmado, sino ni siquiera remitido al demandado, el presupuesto en cuestión, y por ende no puede considerarse aceptado. Y añade que lo que demuestra ese descuadre de fechas y cantidades es que tal documentación fue confeccionada unilateralmente y ex profeso para ser acompañados a la demanda, con la expectativa de documentar un acuerdo inexistente entre las partes sobre el precio de las obras.

Aparte de considerar que tales afirmaciones a partir del tenor del documento nº 2 de la demanda y de su cláusula tercera no fueron así vertidas al tiempo de contestar a la demanda, a los solos efecto de agotar el debate, este Tribunal da por reproducidos los argumentos vertidos al respecto en el fundamento de derecho anterior en cuanto a dar credibilidad a la declaración del Sr. Héctor en relación con los documentos cuestionados y su virtualidad como base de la relación de arrendamiento de obra mantenida por las partes, durante la ejecución, además, de otros trabajos de más envergadura -en Avenida Diagonal-, sin que el hecho de que los trabajos objeto de este procedimiento no revistiesen ese carácter conduzca a concluir que se trataba de trabajos 'menores', y ello en atención a las fechas en que se tenían que ejecutar y a la rapidez solicitada por la demandada, tal y como corroboraron los testigos Sr. Emilia y Sr. Plácido. Y también damos por reproducidos aquí los argumentos relativos al porqué de ese 'descuadre' de precios, y de que, junto a los trabajos pactados con un precio cerrado, se realizaron unos trabajos extras, cuyo importe conduce a la suma reclamada en la demanda.

En segundo lugar, considera la apelante que es una circunstancia de gran calado para la resolución de la controversia el hecho de la escasa, escueta y sucinta documentación aportada en la demanda, teniendo en cuenta que las obras acostumbran a documentarse prolijamente, y pone el ejemplo del documento 3 de la demanda, consistente en una reclamación al Tribunal Arbitral de Barcelona, para confirmar la costumbre de la actora de documentar sus obras de un modo más que suficiente, mientras que, en el supuesto que nos ocupa, tan solo aporta un contrato sin firmar, un presupuesto sin fecha, y tres facturas desprovistas del correspondiente medio de entrega - correo electrónico según el testigo-, lo cual considera que confirma su versión de la condición 'menor' de las obras y del carácter unilateral de la documentación presentada por la actora. Afirma que, si alguna cosa destaca de la existencia de una obra previa entre las partes, es la costumbre entre ambas de documentar y firmar de forma fehaciente los pactos, acuerdos y contratos, circunstancia que no se da en este caso, y la sentencia recurrida ofrece una lectura opuesta, en el sentido de entender que la primera obra encargada a la actora demuestra, precisamente, la confianza entre las partes, y por ende su negativa a documentar los pactos, interpretación, lo que colisiona frontalmente con el resultado de la prueba documental practicada.

Reiteramos, de nuevo, los argumentos ya vertidos. Y añadimos que, en efecto, el hecho de estar ya trabajando la actora para la demandada cuando tuvo lugar el encargo de las obras objeto de este procedimiento, y en las circunstancias en que se produjo la contratación -en el mes de agosto y a terminar rápidamente-, sin contar, además, con una empresa alternativa que pudiese realizar en esas fechas los trabajos, avala la tesis de que la demandada bien pudo confiar en la actora para la realización de la nueva obra.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba pericial y sobre la falta de motivación

La apelante aduce que, en la sentencia, la juez 'a quo' centra su atención en la valoración pericial de los trabajos realizados conforme al Boletín Económico de la Construcción (BEC) -excepto las instalaciones del ámbito de telecomunicaciones, valoradas por la perito conforme al presupuesto de un industrial-, y en la partida relativa de la canaleta perimetral, y que se pondera el testimonio del testigo Sr. Héctor frente a la valoración de la perito Sra. Nicolasa, por manifestar esta última que los precios estaban un poco por debajo de mercado, pese a que la valoración se realizó sobre la base del BEC correspondiente al segundo trimestre de 2017 - vigentes en la época de las obras-, según aclaró la perito. Considera la apelante que no se fijan los precios con arreglo al criterio y opinión de la perito, sino que la misma se fundamenta en un texto oficial, público y redactado por expertos en la materia, que ya han tenido en cuenta el mercado, mano de obra y circunstancias de la época del año -pues el BEC se publica por trimestres- , por lo que aun teniendo en cuenta la ligera diferencia respecto del precio de mercado, no puede ser calificada de inconcluyente sólo porque el mecanismo ofrecido en dicho boletín no cuadre a la perfección con un mercado que puede fluctuar. Además, se subraya en la sentencia que la perito no tuvo en cuenta la época del año -verano-, los plazos perentorios y la escasa disponibilidad de las constructoras, conclusión que no comparte la apelante, pues sostiene que no había plazos perentorios, según la demanda y los testigos, no siendo cierto que la actora fuera la única disponible para ejecutar las obras; de hecho, según el citado testigo, la actora es seleccionada porque ya estaba ejecutando una obra previa para la demandada, no que fuera la única opción. Asimismo, aduce que no hay explicación alguna que ampare un aumento de precio por encima de mercado, por el simple hecho de ejecutar la obra en verano, pues se opone a los usos y costumbres del ámbito de las reformas -además de la valoración contenida en el BEC-, pues si bien es cierto que la disponibilidad es menor en agosto, no justifica un aumento de precio como se recoge en la sentencia de autos -el precio de los materiales y de los salarios de los trabajadores, permanecen inalterados durante el mes de agosto-. Añade que, aun admitiendo el criterio de la sentencia acerca de la realización de las obras en verano, los plazos perentorios, la falta de contratistas y la ligera diferencia de precios respecto del mercado, ello no compensaría en modo alguno el 60% de diferencia que existe entre la valoración realizada y el presupuesto presentado .

Sin embargo, si bien es cierto que la perito aclaró que hizo una inspección visual, que vio el presupuesto y lo hecho, y que concluyó que, por su experiencia, el precio era elevado, también lo es que reconoció que se basó en el BEC, y no matizó lo que podría suceder si, como fue el caso, las obras se concertasen durante el transcurso de otra obra, en agosto, y con fecha de finalización próxima en el tiempo, tal y como confirmaron los testigos. Consideramos que ello es un elemento a tener muy en cuenta de cara a establecer el precio de los trabajos, al ser casi un hecho notorio que, en plenas vacaciones estivales de agosto, es siempre más difícil que haya empresas que puedan efectuar trabajos de construcción, precisamente, por tratarse de un período vacacional, así como también recabar los materiales correspondientes. Pero es que, además, en congruencia con lo anteriormente manifestado, cabe entender que los trabajos fueron a precio cerrado, conforme al presupuesto aportado con la demanda -a excepción, lógicamente, de los trabajos extra-, de forma que fueron las partes quienes, aunque fuera por razón de las circunstancias de la época del año y de urgencia, estipularon el precio conforme al principio de libertad de pactos contractual ( art.1255 CC).

Seguidamente, la apelante rebate lo razonado en la sentencia recurrida en relación con la canaleta perimetral, pues sostiene que existe error al entender que el dictamen pericial se había realizado respecto de un solo tramo, porque la fotografía número 15 refleja un tramo en vez de todo el perímetro, cuando de la mera lectura de la página 16 resulta que el análisis y dictamen comprende la canaleta perimetral de toda la oficina, como se desprende el párrafo segundo del apartado b), donde consta que ' Otro dato muy significativo es la instalación de una canaleta de conducción eléctrica y de datos, perimetral por toda la oficina. Mi conclusión pericial al respecto es que NO se realizó tal instalación por los motivos siguientes:' Pero, aun admitiendo que el dictamen se hiciese en un solo tramo y no en la totalidad perimetral, tampoco comparte la apelante la conclusión, toda vez que la perito manifiesta haber consultado el plano de la oficina previo a las obras de la actora -que acompaña al dictamen-, el cual ya presentaba esta canaleta perimetral dibujada con el símbolo 'bandeja eléctrica', y, si se añaden los agujeros propios derivados de la conducción anterior y que han sido anulados, además de las nuevas derivaciones en otra posición, se confirma la conclusión de la perito, que no es especulativa. La apelante aduce, asimismo, la ausencia de motivación alguna que justifique la ponderación de la declaración del testigo Sr. Héctor frente a la de la perito Sra. Nicolasa, básicamente, porque no se practicó pericial alguna propuesta por la actora, y no puede ser sustituida por el criterio de un testigo; además, si bien el testigo -según su propia versión - tenía por cometido comprobar que las obras finalizadas se ajustasen al presupuesto, ello no le permitía averiguar si la canaleta que un día halló en el inmueble, había sido instalada por la actora o provenía de las instalaciones anteriores de la oficina; tan solo debió comprobar que efectivamente había una canaleta; añade que, en ningún momento del curso del interrogatorio, manifestó el Sr. Héctor haber comprobado específicamente que no hubiera agujeros anulados en la canaleta ni tampoco nuevas derivaciones en otra posición, y menos aún que la canaleta figurara en un plano previo, sino que se limitó a decir en términos genéricos que la obra se había ejecutado conforme al presupuesto, lo cual en ningún caso puede entenderse como una colisión con el criterio de la perito.

Consideramos al respecto que conviene precisar que, en el dictamen pericial, página 16, apartado b), consta, en efecto, que ' Otro dato muy significativo es la supuesta instalación de una canaleta de conducción eléctrica y de datos, perimetral por toda la oficina. Mi conclusión pericial al respecto es que NO se realizó tal instalación'. Pero, aparte de que se reconoce que, en el plano previo, estaba dibujada la canaleta perimetral, también consta que ' La canaleta perimetral actual, presenta unos agujeros propios de la derivación de la conducción anterior y que han sido ANULADOS, y localizamos las nuevas derivaciones en otra posición, ahora sí, con canaleta nueva vertical de derivación vertical mucho más blanca y nueva (Foto nº 15)'. Es decir, se trata de acreditar la supuesta discordancia en relación con una canaleta perimetral 'por toda la oficina', con una sola fotografía, donde, aparte de que no es posible apreciar esa diferencia de coloración a la que se alude, el agujero fotografiado es lo suficientemente observable a simple vista como para que, en su momento, tanto el testigo Sr. Héctor como el resto de los testigos, lo hubieran observado. Y, teniendo en cuenta que la visita de la perito al lugar de las obras fue el 25 de octubre de 2018 -más de un año después de que se diesen por finalizadas las obras (septiembre de 2017), sin constancia de queja ni reclamación alguna de la demandada hasta la contestación a la demanda, según confirmaron los testigos-, por lo que cabe siempre la posibilidad de alteración del estado de cosas existentes al tiempo de la finalización, no procede acoger los argumentos de la demanda en cuanto a esta partida extra.

Finalmente, la apelante alude a la falta de motivación de la sentencia recurrida en cuanto a la red de cableado de telecomunicaciones (partida de informática), que, a diferencia del resto de partidas, no se ha valorado conforme al BEC, sino en virtud del presupuesto de un establecimiento del sector -MC Hard Soluciones en Sistemas, S.L.-, con gran experiencia, por lo que su adecuación a los precios de mercado no puede ponerse en duda ni cuestionarse por la época del año en que se ejecutaban las obras, o los susodichos plazos perentorios. La diferencia de precios alcanza al doble, toda vez que el industrial consultado por la perito cifra la partida en 6.439 euros, mientras que la actora lo eleva hasta 14.268 euros, disparidad económica relevante pero que ha sido omitida en la sentencia, con la consecuente indefensión de la demandada. Cita la STS 303/2015, de 25 de junio, que subraya especialmente el imperativo constitucional: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 )'. Y destaca la STS 421/2015, de 22 de julio, ponderando el derecho a la tutela judicial efectiva: ' La tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.'

La STC de 12 de julio de 2021( ROJ: STC 144/2021 - ECLI:ES:TC:2021:144 ) recuerda:

'Este tribunal, de modo reiterado, ha declarado que 'el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras muchas). Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 , y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 , y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6)' (por todas, las SSTC 8/2021, de 25 de enero, FJ 3 , y 12/2021, de 25 de enero , FJ 3, como las más recientes).'

En este caso, se observa que, en efecto, aunque en la contestación a la demanda se puso de relieve por la demandada que los trabajos de informática peritados sobre el presupuesto arrojaban un coste inferior al reclamado de un 60% menos, nada se señala en la sentencia recurrida acerca de ese extremo, sino acerca de la canaleta antes tratada, por lo que procede decidir aquí al respecto.

Lo cierto es que, en el propio presupuesto unido al dictamen pericial de la demandada, elaborado por MC Hard Soluciones en Sistemas, S.L. -cuya autenticidad, en cuanto a su confección por dicha empresa, no fue impugnada por la actora, pero cuyo autor no ha sido traído al procedimiento como testigo-, consta expresamente que 'ESTE PRESUPUESTO NO ES DEFINITIVO HASTA QUE SE COMPRUEBE LA OFICINA IN SITU. PARA VERIFICAR LA NECESIDAD DE AÑADIR MÁS MATERIAL O MANO DE OBRA, EN CASO DE SER NECESARIO. Por tanto, no resulta tampoco procedente separarse, sin más, de la cantidad reclamada en la demanda, conforme al presupuesto aportado y al plano elaborado.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Sobre la vulneración del principio de prohibición de indefensión. Proposición de nueva prueba testifical

Aduce la apelante que se ve en la necesidad de solicitar la práctica de nueva prueba testifical sobre otro empleado de la demandada, en atención al testimonio del Sr. Héctor, pues la necesidad de esta nueva testifical surge tras lo depuesto por el citado testigo en relación a su cometido en la empresa (' supervisión de la ejecución de la obra conforme al presupuesto'), así como en relación a su condición de interlocutor entre la parte actora y el legal representante de la demandada en lo relativo a precios y pagos; dichas funciones no fueron objeto de mención por la actora en la audiencia previa, limitándose a mencionar que era 'representante de la propiedad'. Afirma que las 'novedosas' funciones que el testigo se atribuye durante su declaración - que además han permitido suplir la falta de pericial de la parte actora- han generado cierta indefensión en la demandada al no poder proponer con posterioridad testigo alguno que desvirtuara la falsedad de las funciones que se atribuye. En concreto, solicita la declaración testifical ex art.460.2.3º LEC del Sr. Balbino-, administrador de la demandada, el encargado de las conversaciones de contenido económico con proveedores y profesionales externos - entre otros con la parte actora-, y quien conocía de primera mano cuestiones relacionadas con el seguimiento de la ejecución de la obra.

Al respecto, sin perjuicio de poner de relieve que, de ser el citado el administrador de la demandada, debió haber sido propuesto su interrogatorio, su declaración fue denegada en esta segunda instancia, por las razones que son de ver en el auto correspondiente, sin apreciar que ello cause indefensión alguna a la apelante.

El motivo se desestima.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por NEXTLINK SPAIN, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 31 de agosto de 2020 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

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