Sentencia CIVIL Nº 267/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 192/2021 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00267/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: ARO

N.I.G.26089 42 1 2018 0004253

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000192 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2018

Recurrente: Héctor

Procurador: ANDREA TOLEDO MARTIN

Abogado: IÑAKI AÑORGA JIMENO

Recurrido: CAFES TEMPO FOOD SERVICES, S.L.

Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE

Abogado: JOAQUIN ESPERT PEREZ-CABALLERO

SENTENCIA Nº 267 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diez de octubre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 609/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 192/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25-2-2021, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Mendiola Olarte , en nombre y representación de Cafés Templo Food S.L. contra Héctor:

1º) declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes por incumplimiento del demandado, y en consecuencia, condeno al demandado a abonar a la demandante la cantidad de 7961,91 €, más el interés legal desde la fecha de interpelación judicial.

2º) condeno a al demandado a abonar el interés legal del dinero desde la fecha de interpelación judicial.

3º) condeno a la demandada a abonar las costas procesales.... '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Héctor , se presentó recurso de apelación del que se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación de Héctor se alegaba, en esencia, infracción del art. 218 LEC por incongruencia y falta de exhaustividad de la sentencia, error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del procedimiento y errónea aplicación de la carga probatoria art. 217 LEC; admisión de alegaciones de hechos realizadas de forma extemporánea e infracción del art. 400.1 LEC así como imposición de las costas procesales a la demandante en ambas instancias, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se acuerde:

'- Revocar la sentencia apelada, dictando otra más ajustada a derecho por la que se desestime en su integridad la demanda interpuesta contra mi representado.

-Se impongan a la parte actora las costas de ambas instancias...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por la representación procesal de Cafés Templo Food Services SL se alegaban las razones que estimaron oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando, ambos, que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 16-12-2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de infracción del art. 218 LEC por incongruencia y falta de exhaustividad de la sentencia.

Por la recurrente y dentro del ámbito de la alegada infracción del art. 218 LEC por incongruencia y falta de exhaustividad de la sentencia señala que por parte de la sentencia dicta se omite pronunciarse sobre la 'excepción por falta de legitimación pasiva' que se sostiene y se mantuvo tanto en la audiencia previa como en el acto del juicio lo que entiende que supone una infracción del art. 218 LEC , y ello sobre la base de que el demandado se dice que carece de tal legitimación pasiva en tanto que el 15-2-2017 traspasó el negocio con el nombre comercial de 'Green Café' a Matías lo que era conocido y aceptado por parte de la demandante, y por otro lado también sostiene que incurre la sentencia en incongruencia, pero esta vez en su versión de 'extra petita' al condenar a una cantidad económica superior a la reclamada por la actora toda vez que se sostiene que Héctor abonó la factura que se porta por al demandante en documento número 7 y reconocido en la audiencia previa por lo que el importe reclamado se reducía a la cantidad de 7880,40.-euros que no aparece reflejado en el fallo de la sentencia que condena a Héctor a abonar a la actora el importe de 7.961,91.-euros

a) Incongruencia y falta de exhaustividad por omitir pronunciarse sobre la 'excepción por falta de legitimación pasiva'.

Esta alegación debe ser rechazada por dos motivos.

En primer lugar puesto que denunciada por la recurrente la existencia, en su opinión, de esa pretendía incongruencia por falta de resolución de cuestiones suscitadas en el procedimiento es un dato igualmente cierto el que por parte de la recurrente no se ha interesado aclaración o subsanación de la sentencia ante el Juzgado de Primera Instancia, circunstancia que impediría alcanzar la conclusión pretendida.

En tal sentido cabe citar entre otras de esta Sala la SAP La Rioja 10-4-2013 (Rec. 27/2013). En la que, tras cita del contenido del art. 218 LEC en el que se establece que:

«Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

Se indicaba sobre la cuestión concreta que:

"Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 LEC , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 LEC ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido entre otras STS 12-12-2012 indica que "la parte hoy recurrente no interesó del tribunal de apelación la subsanación de tal defecto mediante el remedio que le brindaba el art. 215.2 LEC , como exige la jurisprudencia para poder denunciar luego incongruencia omisiva ( SSTS 8-6-12 en rec. 2163/09 , 25-5-12 en rec. 1184/09 , 18-5-12 en rec. 1153/09 y 26-3-12 en rec. 1185/09 entre otras muchas)...".

En igual sentido ATS de 25-11-2015 en el que se reitera:

"Nuevamente, los términos en los que se plantea el motivo del recurso imponen su inadmisión. Es doctrina reiterada de esta Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( SSTS, entre otras, de fechas 12 de noviembre de 2008, recurso nº 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, recurso nº 2635/2003 , 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 y 28 de junio de 2010, recurso nº 1146/2006 ). ...".

b) Existencia de motivación sobre la legitimación pasiva.

En todo caso y sin perjuicio de lo anterior que llevaría al rechazo de la alegación realizada lo cierto es que la sentencia recurrida tampoco incurre en el defecto señalado puesto que a lo largo del Fundamento de Derecho Segundo se motiva y justifica la existencia del contrato que vincula a las partes ahora litigantes, de la cesión a un tercero y de los efectos que ello produce en la relación contractual que une a las partes conforme a los términos s del propio contrato suscrito y ello en relación con la cantidad reclamada, razón por la que concluye estimando al demanda y rechazando las alegaciones de la demandada, lo que implica la existencia de una motivación de la resolución.

Señala, entre otras muchas, la STS 3-10- 2008 que ' La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición - sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985 ' y la sentencia del Tribunal Constitucional 130/2004, de 19 de julio , afirma que «...para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 Constitución Española ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, consiguientemente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa...».

El artículo 216 LEC indica que ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en caso especiales' y siguiendo tal criterio de aportación de parte la STS de 13-10-2010 , con cita de la de 25-6-2009 señala que '... está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes' ello en relación con el art. 218 LEC que exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes al señalar que ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...' y continúa señalando que '...El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' y dicho requisito obliga a confrontar la parte dispositiva de la resolución sobre el fondo con los elementos subjetivos y objetivos del proceso (tanto la causa petendi como el petitum de los litigantes), pues sólo cumple su función propia si se resuelve el tema planteado y como precisa la STS 14-7-2010 (con cita de SSTS 4-11, 28-10-94, etc,) 'La concordancia entre las pretensiones deducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca una adecuación sustancial compatible con la necesaria flexibilidad de las sentencias'.

Es por ello que debe rechazarse la alegación realizada en cuanto a motivación e incongruencia omisiva sin perjuicio de la atención que se realizará en el apartado referido al denunciado error en la valoración de la prueba.

c) Incongruencia ' extra petita' al condenar a una cantidad económica superior a la reclamada por la actora.

En este punto la parte recurrida es coincidente con la parte recurrente en cuanto a la existencia de un error en la sentencia en cuanto a que en la misma no se tiene en consideración que en la audiencia previa se puso de manifiesto mediante alegación complementaria que con posterioridad a la presentación de la demand a se habían hecho por el demandado una transferencia de 81,51.- euros correspondiente a la factura reclamada lo que llevó a que se minorase la pretensión que se fijó en 7.880,40.-euros manteniéndose el resto.

La verificación de la audiencia previa audiencia previa así lo pone de manifiesto (al igual que se presentó escrito en el mismo sentido f.-155) por lo que debe ser estimado el recurso de apelación en este aspecto concreto a los efectos de reducir la cantidad a la de 7.880,40.-euros

SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del procedimiento y errónea aplicación de la carga probatoria art. 217 LEC.

a) Antecedentes.

Consta el contrato suscrito entre las partes Héctor y Cafés Templo Food Services SL el 17-11-2015 (f.-28-30) sobre la compra venta de café comercializado por Cafés Templo Food Services SL en relación con el establecimiento regentado por Héctor Green Café en cuyas estipulaciones se recogía que:

'Primera.- D Héctor en adelante el comprador, se obliga a vender en su establecimiento , en régimen de exclusividad, los cafés, el azúcar, edulcorante, infusiones, cacao galletas y demás productos de las marcas comercializadas por Cafés Templo Food Services SLU en adelante el vendedor, comprometiéndose a adquirir en el plazo de 4 años un mínimo de 1352 kilos de café de la referencia Lata Templo A Natural y Lata Templo A DK, a razón de 28 kilos/mes, 338 kilos/año a un precio inicial de...'

De igual manera se recogía en la estipulación segunda que.

'Como consecuencia del compromiso de compra de café fiado en la estipulación anterior el vendedor pone a disposición del comprador la siguiente maquinaria:

-1 Cafetera, modelo M27 RE DT2 Gr, personalizada con matrícula 1447935

-1 Molinillo, modelo Quimboa CL B con matrícula 5174

- 1 Molinillo, modelo Quimboa CL B, con matrícula 4577

La maquinaria es propiedad de Cafés Templo Food Services SL , está valorada en 3932 euros y pasará a ser propiedad del comprador una vez haya adquirido los 1352 kilos a que se ha comprometido en la estipulación anterior o si se diera el caso, si la abonase tal como figura en la estipulación séptima'

En cuanto al plazo de duración del contrato se fijaba en la estipulación tercera que:

'El presente contrato tiene una duración inicial de 4 años, pudiendo darse por cumplido antes del plazo cuando el comprador haya consumido el total de los 1352 convenidos en la primera estipulación

No obstante, si cumplidos los 4 años pactados, no hubiere adquirido el comprador la cantidad total de los kilos de café a al que se ha comprometido, pero si, al menos un 90% de la misma, se entenderá prorrogado el contrato por nueve meses, siempre que se obligue a continuar consumiendo en exclusiva los productos del vendedor'.

En la estipulación cuarta se fijaba:

'Vinculado al compromiso de compra de café asumido en la estipulación primera y en concepto de acción promocional por el consumo pactado, el comprador percibirá la cantidad total de 2.500 €(IVA incluido) mediante talón nominativo a la firma del presente contrato'.

En cuanto a la posibilidad de denuncia del contrato se recogía en la estipulación sexta que:

'El vendedor podrá denunciar unilateralmente el presente contrato cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:

(...)

c) Si el comprador no pagase en el plazo establecido cualquiera de las facturas.

d) SI el comprador cesa en la explotación de su negocio por cierre, traspaso o por cualquier otra causa, o es declarado en estado legal de concurso de acreedores, salvo que, en el caso de transmisión a un tercero, lo consienta expresamente el vendedor y el adquirente asuma los compromisos derivados del presente contrato.

(...)

Si se diera cualquiera de las circunstancias del apartado d) el comprador deberá ponerlo en conocimiento del vendedor, con quince días de antelación si la circunstancia fuera previsible o, de no serlo, inmediatamente a su producción.

Si concurriera cualquiera de las circunstancias previstas en los restantes apartados de la presente estipulación, el vendedor lo comunicará por fax, burofax, telegrama, correo electrónico o cualquier otro medio que deje constancia, al comprador quien dispondrá de un plazo de quince días naturales para subsanar el incumplimiento denunciado y, de no hacerlo así, quedará automáticamente resuelto el contrato con las consecuencias que prevé la siguiente estipulación.'

Y en la estipulación séptima se recogen las consecuencias:

'La resolución del presente contrato por cualquiera de las causas previstas en la estipulación anterior o por el desistimiento unilateral injustificado del comprador facultará al vendedor a reclamar el valor de la maquinaria puesta a disposición de éste, por el precio convenido en la estipulación segunda con una deducción de un diez por ciento (10%) por cada año transcurrido.

La devolución de la maquinaria no liberará al comprador de su obligación de abonarla de conformidad con el párrafo que antecede, pero el vendedor podrá retenerla hasta el pago de la misma.

Independienteme nte de lo anterior el comprador se compromete a devolver el importe entregado en concepto de acción promocional (2.500.-euros) recogido en la estipulación Cuarta, y además, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, el comprador satisfará al vendedor la cantidad de 2 € por cada kilogramo de café no adquirido del total convenido en la primera estipulación , es decir, 2 euros por cada uno de los kilos que falten hasta completar los 1352 kgs.'

Por parte de Héctor se indicó que se produjo la cesión del negocio con nombre comercial Green Café el 15-2-2016 (f.-105 y ss) en favor de Matías, quien se decía se subrogaba en los derechos y obligaciones derivados de la explotación del negocio aportándose documento en el que se recoge la cláusula primera conforme a la cual el objeto del mismo era:

'...la transmisión por el Cedente y la adquisición por el Cesionario (pero el precio y las condiciones establecidas en este contrato) del Negocio de Cafetería mediante la suscripción de un nuevo arrendamiento del Local y la compra venta de los Activos, de tal forma que el Cesionario pasara a ser arrrendatiario del Local y titular jurídico de los Activos identificados en la cláusula segunda'

Y en la estipulación quinta párrafo último se recoge:

'El Cedente declara que actualmente hay un compromiso de permanencia por rappel adelantado con los siguientes proveedores. Mahou SA y Cafés Templo Food Services SLU. El cesionario declara conocer y aceptar dichos compromisos'.

Igualmente se aportó el acuerdo de fecha 15-2-2017 entre Héctor y la propiedad del local para dar por terminado el mismo (f.-113), sin que llegara a firmar contrato alguno con Cafés Templo Food Services SL por parte del nuevo titular del negocio y en tal sentido se indicó por los testigos.

Carlos Ramón, trabajador de Cafés Templo Food Services SL, indicó que Héctor (1:20) le comunicó que tenía intención de traspasar el negocio y no sabe si le dejo copia del que lo iba a adquirir, cree que no, si que le dijo que el nuevo (2:31) que el nuevo iba a hacerse cargo del contrato que tenía él, pero el nuevo al comentarle el tema le dijo que había que esperar un poco para ver los números del negocio pero al final (3:00) no firmó el nuevo ya que decía que no le salían los números y que igual tam bién lo dejaba el y no le firmó la subrogación, y (3:22) aceptó que las facturas fueran a nombre de Héctor porque el nuevo no le daba los datos hasta ver como le iba le negocio, al entregar el café si el cliente paga el pedido no se le da a firmar nada solo la copia, pero la entrega de los pedidos (4.10) era por Juan María, y él era (4:26) quien trataba con Héctor, con Matías no le comunicó nada, era solo Héctor el que se lo decía y cuando lo traspaso se lo dijo (5:04), y los datos se mantenía porque no le daban los datos hasta ver como iba le negocio (5:26) si que daban café pero a ellos no le daban los datos, se lo pidió varias veces (6.11) él quería solucionar el problema (6:30) para no tener que llevarse la máquina etc.

Alexis es el director financiero del grupo del que Cafés Templo Food Services SL es parte, conoce el contrato (11:33), en estos contratos si el cliente quiere traspasar el negocio se habla con las dos partes para hacer un nuevo contrato para traspasar las obligaciones del primero y (12:17) mientras el nuevo no entra todo sigue igual pues para ellos no hay subrogación en el contrato, y para la subrogación hay que firmar los dos un contrato y mientras tanto se sigue suministrando café (13:37) si el nuevo no les dice nada en contrario y siga pagando.

Juan María era la persona que entregaba el café en el Green Café, el negocio fue cedido a otro, (18:17) pero no recuerda la fecha, y se lo dijo el comercial de Cafés Templo Food Services SL o el jefe de la ruta, que iba a recibir la mercancía otra persona, (19:02) solo le dejaba el género y si le pagaba le daba el original y si no pagaba le dejaba la copia y pedía firma, (19:28; 29:20) no recuerda quien recibía era casi siempre la misma persona, no se fijaba en el titular que firmaba (19:58) y no conocía la rel ación del nuevo con el anterior (21:10) los albaranes no firmado es que serán copias (21:28) y eso es que han pagado al contado.

Sin embargo por parte del nuevo no se siguió comprando los productos de Cafés Templo Food Services SL.

b) Valoración.

Al respecto cabe señalar que los contratos son fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos, que quedan constreñidos al cumplimiento de lo pactado y de lo demás que resulte natural y legal, bajo la correspondiente responsabilidad caso de no hacerlo ( arts. 1089, 1091, 1101, 1257, 128 CC) existe por lo tanto una vinculación contractual conforme a los términos del contrato suscrito entre las partes Héctor y Cafés Templo Food Services SL.

De lo desarrollado en el presente procedimiento se desprende que se produjo el contrato inicial para el suministro de café en las indicadas condiciones entre Héctor y Cafés Templo Food Services SL y si bien por parte de Héctor se procedió a la cesión del negocio en momento posterior sin que conste consentimiento expreso por parte de Cafés Templo Food Services SL de tal cesión en cuanto a los efectos del contrato siendo que se contempla como una clausula expresa que debe existir conocimiento y se precisa que debe ser un consentimiento expreso, pues es criterio jurisprudencial reiterado que no es lo mismo conocer que consentir.

Como recuerda la STS de 6-11-2006 (rec 517/2000)

<& lt;Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , 'la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'...".

Y la STS nº 162/2007 de 8-2-2007 (rec 62272000) señala:

<& lt;«...la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución»"

Al respecto debe señalarse que los contratos vinculas a las partes en los términos de los mismos y si bien en el art. 1205 y 1203.2 CC se contempla la posibilidad de modificación de los mismos dispone que ' la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor'.

En tal sentido es criterio jurisprudencial, recogido también en la STS nº 590/2015 de 5-11-2015 (rec 2634/2013, FD 5º), STS nº 120/2011 de 17-3-2011 (rec. 2039/2007, FD 3º).

No cabe entender por tanto que concurra consentimiento tácito en la medida en que como indica la SAP Bizkaia nº 99/2014 de 26-5-2014 (rec. 11172014, secc. 5ª):

"En el presente caso no existe constancia de un consentimiento expreso y si cierto es que el consentimiento puede ser tácito como se dice en la reseñada STS de 21 de junio de 2013 y las en ella citadas, no cabe confundir consentimiento con mero conocimiento, siendo que este último, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad ( SSTS 26 de mayo y 7 de octubre de 1986 ; 11 de julio de 1994 ; 10 de junio de 2002 , y 14 de noviembre de 2003 , entre otras ). El consentimiento prestado tácitamente ha de ser manifestado según reiterada doctrina jurisprudencial a través de actos concluyentes y como tales inequívocos, que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, esto es, lo den a conocer sin asomo de duda, sin que ofrezcan la posibilidad de interpretaciones; y en el supuesto concreto que aquí se examina no existe base fáctica que permita establecer este pretendido consentimiento del Sr. Bienvenido pues el suministro de café que realizó al Sr. Casiano encontrándose este último ya al frente del ' Bar Pili ' tras la marcha del negocio de la Sra. Adelina no evidencia de forma inequívoca que hubiese consentido la cesión del contrato de autos pues este suministro bien pudo obedecer a una contratación distinta cual la que se afirma por la parte actora; como tampoco se constituye en acto inequívoco de prestación de consentimiento la tardanza de cinco meses en la reclamación efectuada por el actor a la demandada, mero lapso temporal carente de mayor trascendencia y que ni en sí solo ni tampoco en unión del anterior dato permite extraer conclusión favorable a la cesión contractual,...".

En atención a todo lo cual procede la desestimación de las alegaciones realizadas.

TERCERO.- Sobre la alegación de admisión de alegaciones de hechos realizadas de forma extemporánea e infracción del art. 400.1 LEC.

El principio de la ' mutatio libelli' implica que es en la demanda de juicio ordinario donde debe plantearse, con claridad y precisión, conforme al principio de preclusión ( art. 400 LEC) la pretensión procesal con su doble componente de petición ( art. 399.1 LEC) y la causa de pedir ( art. 399.1 y 4 LEC) y con posterioridad a la demanda, y al margen de lo previsto en los arts. 400.1, 426.4 y en el párrafo segundo del art. 433.1 sobre hechos nuevos o de nueva noticia, sólo se admitirán en la audiencia previa, como excepciones a esa preclusión, las alegaciones complementarias o aclaratorias a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 426, sin que las partes puedan alterar sustancialmente sus pretensiones, ni los fundamentos (fácticos y jurídicos) de éstas expuestos en sus escritos.

Más concretamente el art. 426 LEC relativo a las ' Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos' Y más concretamente el número 3 'Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

En la demanda se recoge el contrato en sus términos, junto con el hecho del suministro de café en la cantidad entregada y la circunstancia de que el nuevo titular del negocio no se hizo cargo de la continuación en los términos del contrato suscrito entre Héctor y Cafés Templo Food Services SL por lo que, y junto a ello, faltaba de adquirir parte de la cantidad del café comprometido en su adquisición, y este hecho se intentó poner en conocimiento del demandado sin que se atendiera la comunicación pese a que es en la dirección que consta en su identificación, de manera que conforme se plantea la demanda se reclama la indemnización por el café pactado y no consumido, por la devolución de la parte proporcional de la acción promocional y el valor de la maquinaria, siendo que en el acto de la audiencia previa se fijó que la reclamación de factura por importe de 81,51.-euros sí que había sido abonada por lo que se retiraba tal reclamación, derivándose las acciones que se refleja propias del cumplimiento de los contratos, y las consecuencias de su incumplimiento, exigiendo el pago de lo señalado.

No existe por lo tanto vulneración del precepto alegado.

CUARTO.- Sobre la alegación de imposición de las costas procesales a la demandante en ambas instancias.

a) Sobre las costas procesales en primera instancia.

En cuanto a las costas procesales en primera instancia en tanto que se produce una estimación de la demanda procede la aplicación del art. 394 LEC y el principio del vencimiento por lo que es correcta la imposición de las costas procesales en tal instancia que ahora se mantiene

b) Sobre las costas procesales en segunda instancia.

En atención a que en la sentencia no se tuvo en consideración la precisión que se hizo en la audiencia previa sobre la cantidad correspondiente a la factura que se reconoce pagada por importe de 81,51.-euros se está en una situación en la que se produce una estimación siquiera parcial del recurso de apelación por lo que no procede la imposición de costas procesales en segunda instancia, atendiendo cada parte a las suyas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor contra la sentencia de fecha 25-2-2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 609/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 192/2021, debemos revocarla parcialmente a los meros efectos de reducir la cantidad fijada en la misma en los 81,51.-euros que se reconoce como pagados por lo que la cantidad total se fija en 7.880,40.-euros manteniendo el resto de la misma.

Sin imposición de costas procesales.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.