Sentencia Civil Nº 268/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 311/2005 de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 311/2005.-

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a trece de Julio de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 268/2005.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio , representado por la Procuradora Sra. Escribano Sánchez y asistido por la letrado Sra. Beneyto Ripoll, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, en los autos de juicio de divorcio número 793/2004, se dictó, en fecha diez de Enero de dos mil cinco, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" FALLO.- La estimación parcial de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Escribano Sánchez, en nombre y representación de D. Silvio, frente a Dª María y Don Abelardo, declarando la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por Don Silvio y Dª María, manteniendo las pensiones por alimentos a favor del hijo , Sr. Abelardo y compensatoria a favor de la esposa Sra. María fijadas, en la Sentencia de separación, que ascienden a 281,11 euros y 450,76 euros mensuales, respectivamente, y que han de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC; igualmente se mantiene la atribución del uso del domicilio que fue familiar a la esposa e hijo , sin limitación temporal alguna. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas...".

En fecha veinticuatro de Febrero de dos mil cinco se dictó, en aclaración de la Sentencia anterior, auto cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente:

"DISPONGO.- Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 10 de enero de 2005 recaída en las presentes actuaciones en el punto del fallo donde dice 450,76 euros" ha de decir "527 ,10 euros" , manteniendo en su integridad el resto de la resolución aclarada...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 311/2005 , señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Julio de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la Resolución de instancia en los particulares relativos a las medidas complementarias al divorcio declarado, interesando la revocación de la Sentencia de instancia en los mismos dictando nueva Resolución por la que, con modificación de las medidas en su día acordadas en previo proceso de separación matrimonial:

1.- Se reduzca la pensión compensatoria vigente de la esposa y se establezca la misma en el importe de 372,83 euros mensuales, que se actualizará conforme a la variación que experimente el IPC.

2.- Desaparezca la pensión de alimentos señalada para el hijo del demandante/apelante en la Sentencia de separación , y alternativamente a su desaparición se reduzca la actual, quedando fijada en el importe de 198 ,83 euros mensuales, que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

3.- Se atribuya a la esposa el uso del que fue el domicilio conyugal por plazo de dos años, momento en que deberá dejar expedito el mismo.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Por la parte apelante se cuestiona el mantenimiento , con ocasión del proceso de divorcio, de la pensión compensatoria con cargo al demandante/apelante y en favor de la demandada/apelada, y ello sobre la base de la discrepancia evidenciada sobre cómputo de determinados ingresos abonados por IBERDROLA en concepto de indemnización por despido.

Pues bien, sustentada la posición de la parte demandante/apelante en la existencia de un empeoramiento de la situación económica con notable disminución de ingresos computables en relación a los susceptibles de toma en consideración en previo proceso de separación, es lo cierto que, como puso de manifiesto el Juzgador a quo, a situación actualizada a la fecha de la Resolución de instancia, no ha quedado acreditada la realidad de dicha disminución , no asumiéndose, por tanto, los cálculos llevados a efecto por el apelante.

Así , reseñándose por la parte apelante que, a fecha de la separación, dicha parte percibía - asociada a prestación por invalidez, mas salario vinculado a actividad laboral dependiente- una cantidad próxima a los 1800 euros, quedó adverado en la causa ( como puso de manifiesto el Juzgador a quo) que , a raíz de extinción de contrato de trabajo del demandante por acogimiento por el mismo a Expediente de Regulación de Empleo en su empresa ( con fecha de baja en la misma con efectos de 1 de marzo de 2004), viene percibiendo, al margen de las cantidades por el demandante reconocidas de 743 ,78 euros/mes - vinculadas a prestación de la Seguridad Social asociada a invalidez permanente- más 834,12 euros - por prestación por desempleo-, un complemento (vid. documento obrante al folio 10, en su puesta en relación con las manifestaciones del demandante vía interrogatorio) sobre la prestación de desempleo con cargo a su antigua empresa ( y conforme a lo acordado en el expediente de regulación) por importe mensual de 1478,18 euros ( prestación que, en su devengo,tiene una previsión de prolongación por 24 mensualidades). Pues bien, dichas percepciones no avalan pretensión de la parte demandante afecta a la minoración de la pensión compensatoria por modificación sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en su día , por cuanto, con independencia de lo que pueda acaecer finiquitado que sea el derecho a la percepción de dichas prestaciones complementarias ( e incidencia de futura situación avanzada de jubilación anticipada) , y cualquiera que sea el origen último de los ingresos del apelante durante la sustanciación del proceso ( sin que se justifique la exclusión del cómputo de cualesquiera de los mismos, y, en concreto, de la prestación complementaria pactada con su ex-empresa), no existe base a los efectos de apreciar, en la situación adverada con ocasión del procedimiento y sin prejuzgar situaciones de futuro, la concurrencia de supuesto alguno incardinable en el art. 100 del Cc , procediendo, por ello, en este particular, la desestimación del recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO.- Distinta es la situación en cuanto a las pretensiones deducidas por la parte apelante en cuanto a la pensión de alimentos en relación a su hijo Abelardo .

Alude el Juzgador a quo a adveración de la diligencia del referido hijo, aún ineficaz, al objeto de incorporación al mercado laboral, en la constancia del desarrollo por el mismo de distintos cursos organizados por la Dirección General de Formación y Cualificación Profesional del Servicio Valenciano de Ocupación y Formación correspondiente al programa de Formación Profesional y ocupaciones, estando además inscrito como demandante de empleo durante los periodos en los que no realizaba cursos de formación, asistiendo desde Junio de 2004 al programa de orientación laboral relativo a los Planes Integrales de Empleo realizado por Afcej como entidad colaboradora del Servef , estimando no cumplimentada por el actor la carga de prueba afecta a la acreditación de la no incorporación de su hijo a actividad laboral por causa al él no imputable.

Puesto de manifiesto lo anterior, y al hilo de manifestaciones de las partes, no cabe sino poner de manifiesto lo siguiente:

- Del principio de carga de prueba, y tal y como viene reiteradamente declarando la doctrina y la jurisprudencia en interpretación del derogado art. 1214 del cc - doctrina que se entiende trasladable a la interpretación del actual art. 217 de la L.E.C. -, no se deriva la aplicación de unos axiomas inflexibles e inmutables, sino que ha de adaptarse a las circunstancias de cada caso en absoluta correlación con la naturaleza del debate, teniendo en cuenta, junto a la naturaleza de los hechos afirmados o negados, los criterios de facilidad probatoria , disponibilidad de los medios y proximidad a las fuentes de prueba de cada una de las partes (vid. a este respecto S.S.T.S. 23-9-1986, 24-4-1987,15-5-1988,18-5-1988 , 28-2,21-2,8-3,13-5,16-7 y 15-10 de 1991,15-11-1993, 9-2 y 24-10 de 1994,28-11 y 2-12-1996 , etc ).

En dicho ámbito conviene reseñar que , sin perjuicio de las obligaciones asociadas a carga de prueba en relación al demandante, ciertamente determinados aspectos relativos a la diligencia afecta a la búsqueda e incorporación al mercado laboral , quedan, en el marco de criterios asociados a la disponibilidad de medios de prueba, vinculados a la existencia de una mayor facilidad probatoria por parte de la parte demandada.

- Que si bien se han aportado a autos antecedentes - referidos a datos no más allá de 1999- sobre padecimientos ( en algún caso de cierta relevancia ) de determinados trastornos y/o patologías psíquicas y físicas del referido hijo, es lo cierto que, pudiendo hacerlo , no se ha aportado a la causa documentación que evidencie , en su prosecución, seguimiento médico y situación actualizada, la persistencia de situación que suponga condicionamiento absoluto de acceso a empleo por el mismo asociado a la evolución de dichos padecimientos.

Que si es cierta la asistencia por el hijo común de los litigantes, anteriormente identificado, a diversos cursos de formación y a actividades aludidas por el Juzgador a quo desarrolladas por Afocej, también lo es que, no pudiendo obviar dato afecto a edad del referido hijo ( a fecha de la demanda, 29 años , en cuanto nacido el 19-3-1975), se ha evidenciado en el pasado, no ya la existencia de determinados periodos de baja en la inscripción en el Servef por no renovaciones de la demanda ( y por tanto no vinculadas estrictamente a la asistencia a cursos de formación) aún con nuevas inscripciones en fechas próximas a las referidas bajas ( con lo que de ello pudiera derivarse) , sino, en su caso, y con carácter reciente, la no comparecencia, en el año 2004, a entrevistas asociadas a dos ofertas de trabajo facilitadas a través de los servicios del Servef, sin que se haya justificado por la parte demandada , más allá de sus manifestaciones, las razones de dicha incomparecencia .

- Que la puesta de manifiesto de todas las circunstancias citadas ( alguna de las mismas no valoradas o mencionadas por el Juzgador a quo), determinan que se considere no acreditado de forma suficiente por la parte demandada, a pesar de la facilidad probatoria al respecto, el agotamiento de la diligencia exigible en la dedicación afecta a la incorporación efectiva al mercado laboral, y, en su virtud, se estima concurrente causa que habilita a la supresión, en el marco del presente procedimiento y como obligación asociada a pronunciamiento de divorcio , de la obligación de prestación de pensión alimenticia con cargo al demandante y en favor de su hijo Abelardo , sin prejuzgar las posibilidades de futuro de ejercitarse por el citado hijo ( en proceso independiente y ajeno a los estrictamente matrimoniales) acción tendente al reconocimiento de prestación de alimentos, contra quien corresponda, de alterarse los condicionamientos tomados en consideración y concurrir los presupuestos aludidos en los arts. 142 y ss del Cc..

Procede pues, en este particular, la estimación del recurso deducido por la parte apelante.

CUARTO.- Queda por examinar la cuestión relativa a pronunciamiento sobre uso del inmueble familiar.

En este ámbito, si bien es cierto que no se ha acreditado ( en lo que constituiría el núcleo de alegaciones del apelante) la existencia, en situación actualizada , de una peor situación económica del demandante, siendo cierto asimismo que no se ha acreditado que la situación de minusvalía padecida por el actor en situación preexistente a la sentencia de separación haya determinado, en su evolución en el tiempo, un agravamiento de cargas económicas asociadas , y no obstante constar,por otra parte,la adquisición del Derecho de usufructo sobre bien ( aún en la posibilidad de pendencia de amortizaciones de cargas afectas al inmueble sin descartarse la posible incidencia en su repercusión parcial al demandante)a los efectos de cobertura de necesidad de habitación asociada a la privación del uso de la vivienda familiar común, es evidente que el pronunciamiento recepcionado en la presente Resolución, relativo a la situación del hijo común de los litigantes, adquiere trascendencia en sus implicaciones derivadas ( y como consecuencia implícita en la alteración de presupuestos de adjudicación del uso de la vivienda en su momento) por cuanto, en la constatación de una potencial (asociada a diligencia exigible) capacidad de acceso al mercado laboral del hijo aludido y su toma en consideración (no obstante la persistencia de la convivencia del citado hijo con la esposa demandada) hace desaparecer el núcleo conformado por madre e hijo como afecto a la determinación del interés más necesitado de protección; y, si bien es también cierto que la distinta situación económica de los ex-cónyuges sigue otorgando dicha condición (de forma coyuntural) a la esposa en función de los condicionamientos económicos de una y otra parte , también lo es que la nueva situación determina que se estime pertinente, como consecuencia implícitamente asociada a pronunciamiento otorgado ( en la no condición de la esposa como titular exclusiva del inmueble, y en la interpretación del alcance de dicha circunstancia en el marco de interpretación doctrinal de este Tribunal de lo establecido en el art. 96 del Cc ), el establecimiento de un límite temporal en la subsistencia del uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar recepcionado en Sentencia recaída en previo proceso de separación ; limite temporal que se considera ajustado, en su vigencia, al de tres años a partir de la presente resolución.

QUINTO.- A la vista del contenido de la presente Resolución , y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Escribano Sánchez, en nombre y representación de D. Silvio - asistido por la letrado Sra. Beneyto Ripoll-, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante con fecha diez de Enero de dos mil cinco ( objeto de aclaración por auto de fecha 24-2-2005 ), en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y ello, de una parte , al objeto de decretar la procedencia, en el marco del proceso matrimonial que nos ocupa, de la dejación sin efecto y/o supresión de pensión de alimentos reconocida con cargo al Sr. Silvio y en favor de su hijo D. Abelardo, y, de otra, a los fines de determinar , sobre el que constituía el domicilio familiar común de titularidad conjunta de los litigantes, y sustituyendo el pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia de instancia, la adjudicación del uso exclusivo ( y excluyente) del mismo en favor de Dª María por tiempo de tres años a computar a partir de la presente Resolución, permaneciendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.