Sentencia Civil Nº 268/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 627/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 627/2007-B

JUICIO ORDINARIO Nº 1142/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MATARÓ (ant. Cl-2)

S E N T E N C I A N ú m. 268

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de Mayo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1142/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró (ant.Cl-2), a instancia de D. Evelio contra MÉDICA DE PREMIÁ, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Mayo de 2.007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Francisco González de Molina y Mena, en nombre y representación de don Evelio contra Médica Premiá, S.L., representada por el Procurador doña Anna Vilanova Siberia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra la misma formulados. Todo ello, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTINUEVE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante la sentencia de primera instancia, planteando, como cuestión procesal previa, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, la infracción del artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite la terminación del proceso cuando se produce una innovación en el objeto del pleito, después de iniciado el juicio, que privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, sin pronunciamiento sobre costas, por la remisión del artículo 413,2 al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso, resulta de lo actuado, que se promovió por el demandante D. Evelio , propietario del estudio sito en Premià de Mar, C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , escalera NUM002 , NUM003 , NUM004 , con fundamento en el artículo 3 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, las Inmisiones, las Servidumbres , y las Relaciones de Vecindad, acción de condena de la demandada "Médica de Premià,S.L.", ocupante del local en Paseo San Juan Bautista de la Salle nº 1, bajos, del mismo municipio, a cesar en el uso y funcionamiento de la instalación de aire acondicionado y calefacción, concretamente de la chimenea de evacuación de aires y gases instalada en el patio de luces del edificio, hasta que no se llevara a cabo la finalización de la misma conforme con la normativa administrativa, y con el correspondiente permiso o autorización tanto municipal como de la Junta de la Comunidad de Propietarios; y, acumulada a la anterior, acción de condena de la demandada al abono de los daños y perjuicios desde el inicio de la inmisión hasta su cese, por haberle impedido al actor el uso habitual del apartamento como segunda residencia.

Y, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, la testifical del legal representante de "Coinsfri,S.A.", y la ausencia de prueba en contrario, después de la presentación de la demanda en el Decanato, con fecha 29 de julio de 2005, momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y antes del juicio, celebrado el 23 de abril de 2007 , por la demandada se procedió a la retirada de la chimenea del patio de luces, instalando un sistema de ventilación más moderno que no precisa de la emisión de aire por medio de una chimenea. En consecuencia, en este caso, se produjo, después de iniciado el pleito la desaparición del interés legítimo que sustentaba la pretensión de la acción principal de la demanda, por haberse suprimido en el curso del proceso, y antes de su terminación, la chimenea que era la causa de las inmisiones en el apartamento del actor, por lo que el Juzgado actuó correctamente al excluir del objeto del proceso la pretensión principal de la demanda, en aplicación del artículo 413 , en relación con el artículo 22, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acordando la continuación únicamente en cuanto a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios.

Es cierto que en el fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia se incurre en un error, por cuanto lo solicitado en la demanda no era la retirada de la chimenea, sino su finalización conforme con la normativa administrativa, y con el correspondiente permiso o autorización, tanto municipal, como de la Junta de la Comunidad de Propietarios.

Ahora bien, se trata de un mero error material, cuya aclaración o subsanación pudo haberse solicitado por lo trámites de los artículos 214 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda servir para fundar un motivo de apelación, por cuanto es irrelevante que lo solicitado fuera la retirada, o la correcta terminación de la chimenea, ya que en ambos casos la finalidad es el cese de la inmisión, y en ambos casos, con la desaparición de la chimenea, desaparece el interés legítimo que sustenta la pretensión de la acción principal de la demanda, ausencia de interés en la que se funda la aplicación del artículo 413 , en relación con el artículo 22, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que produce la exclusión de la acción principal de la demanda del objeto del proceso. Por lo demás, en relación con la alegación de una pretendida incongruencia, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004;RJA 2053/2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003;RJA 5142/2003 ),que no se produce incongruencia siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, de modo que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado.

Además, es doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 y 28 de noviembre de 2005; RJA 110 y 1233/2005 , entre las más recientes), que no puede incurrir en el vicio procesal de la incongruencia la sentencia absolutoria que desestima totalmente la pretensión de la parte actora.

Por lo tanto, en este caso, siendo irrelevante el error en el fundamento de derecho primero de la sentencia que se denuncia por el apelante, no apreciándose incongruencia, y habiéndose aplicado correctamente el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela además el demandante la desestimación de la pretensión acumulada de resarcimiento de daños y perjuicios, desde el inicio de la inmisión hasta su cese, alegando el actor que la chimenea de evacuación de humos le ha impedido el uso habitual del apartamento como segunda residencia.

Ahora bien, en relación con los daños, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993 y 29 de septiembre de 1994 ) que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos, siquiera a reserva de su determinación en ejecución de sentencia, pudiendo quedar para ésta sólo su cuantificación, partiendo de la declaración de su existencia en sentencia.

Y es igualmente doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004;RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004 ) que la indemnización requiere la constancia de la existencia de los daños y perjuicios, y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente de la actuación del contrario, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007 ), lo que no ocurre en el presente supuesto.

En este caso, resulta de la prueba pericial propuesta por la demandada del Ingeniero Industrial Sr. Juan Ignacio , que la instalación de aire acondicionado en el local de la demandada era de 14.450 frigorias/hora, sin que haya sido propuesta ninguna prueba que contradiga la aportada por la demandada en el sentido de que las instalaciones de menos de 20.000 frigorías/hora están autorizadas para evacuar libremente a cualquier espacio abierto; que, en la chimenea instalada por la demandada, el aire, en verano, sale caliente, con un salto térmico de 12ºC; y que el aire sale hacia arriba, a una velocidad de 30 km/h.

Ahora bien, siendo objeto de la demanda, la pretensión de resarcimiento de daños por la inmisión en la finca del demandante, con fundamento en el artículo 3 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , correspondiendo la legitimación activa al propietario del inmueble afectado por la inmisión, para que prospere la pretensión de resarcimiento de daños se hace preciso que quede cumplidamente probada la inmisión en la finca del demandante, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de febrero de 2000;RJA 8160/2001 ) que la acción negatoria de servidumbre, definida en la Exposición de Motivos de la Ley 13/1990,de 9 de julio , como la acción que permite al propietario hacer cesar todas las perturbaciones ilegítimas de su derecho que no sean objeto de la acción reivindicatoria, constituyendo la base sobre la cual se edifica toda la Ley, puede ser utilizada para hacer frente a cualquier tipo de perturbación, tanto de carácter jurídico, como sería una servidumbre, como de carácter material, como puede ser una inmisión.

En este sentido, se entiende por inmisión (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 1994,17 de febrero de 2000,y 19 de marzo de 2001;RJA 4591/1994, 8160/2001, y 1399/2002 ),en su acepción técnica, una ingerencia o intromisión indirecta sobre el predio producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de la propia actividad, aunque no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales, las que determinan el concepto de servidumbre, según el artículo 4 de la Ley 13/1990 , ya que la servidumbre es la atribución de una utilidad de una posesión en perjuicio de otra.

En este caso, en el que describe en la demanda la inmisión como la correspondiente a la emisión desde la chimenea de evacuación del local de la demandada de aire caliente, viciado, nocivo, o insalubre, hacia la vivienda del demandante, resulta de las alegaciones conformes de las partes, la prueba documental, y la pericial, que la chimenea terminaba por encima de las ventanas del actor, y que el aire iba hacia arriba a 30 km/h, no habiéndose practicado ninguna prueba relevante que permita alcanzar claramente la conclusión de que el aire entrara en la vivienda del actor, o que la chimenea produjera ruidos, olores, o el aumento de la temperatura en la vivienda del demandante, no habiéndose propuesto ninguna prueba pericial, o informe técnico referido al interior de la vivienda del demandante, de modo que pudiera estimarse claramente probada la inmisión por la entrada de aire, olores, o ruidos.

Tampoco puede estimarse claramente probado que la presencia de la chimenea haya causado ningún otro daño concreto al demandante. Así, no se ha producido ninguna prueba de que el demandante se haya visto privado del normal uso del apartamento, no habiendo podido, en su caso, acudir al apartamento que, según manifiesta en la demanda, utiliza como segunda residencia; o habiendo tenido que trasladarse a otro apartamento, u otro establecimiento público, con los consiguientes gastos de alojamiento o traslado.

Igualmente se alegó por el actor en el juicio que el calor en el patio de luces le obligó a instalar, a su vez, aire acondicionado en su vivienda; sin embargo no se aportó por la parte demandante ninguna prueba relevante sobre la instalación del aire acondicionado en la vivienda del actor, así como sobre el momento en que se produjo la referida instalación, coincidiendo, en su caso, con la instalación de la chimenea de la demandada, siendo así que pudo probarlo fácilmente el demandante, mediante la aportación de la factura de la instalación, o la prueba testifical del instalador, habiendo podido objetivar de ese modo los daños y perjuicios, solicitando la indemnización por el importe de la instalación del aire acondicionado, el cual no ha sido claramente probado.

En cuanto a la posible existencia de daños morales, que pudieran igualmente referidos en los términos en que se formula la reclamación, es lo cierto que en relación con el daño moral es doctrina comúnmente admitida la que permite la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no tiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida principalmente a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1984 (RJA 2403/1984 ) reconoce la relatividad e imprecisión forzosa del daño moral que impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica y patrimonial, y por lo mismo exige atemperar con prudente criterio este traspaso de lo físico o tangible a lo moral e intelectual y viceversa, pero que, jurídicamente ha de ser resuelto por aproximación y por la necesidad pragmática de resolver el conflicto planteado y cumplir el principio "alterum non laedere".

Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000;RJA 5089/2000 ), que se hace preciso que la aflicción o perturbación que integra el daño moral, susceptible de ser indemnizado, sea de alguna entidad, de modo que la actuación del conttrario produzca un sufrimiento o padecimiento psíquico que únicamente puede ser reparado mediante la indemnización del daño moral.

En este caso, sin embargo, la actuación de la demandada no puede decirse que sea de la entidad suficiente para justificar el resarcimiento del daño moral, habiéndose producido únicamente las normales molestias por la presencia de la chimenea de evacuación de aire junto a las ventanas del actor.

Por último, en cuanto a las costas de las medidas cautelares, que fueron impuestas al actor, en aplicación del principio del vencimiento objetivo, por la desestimación de la solicitud de medidas cautelares en el Auto de 28 de febrero de 2005, dictado en los autos nº 92/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró , confirmado en apelación por el Auto de 27 de diciembre de 2005, dictado en el rollo nº 442/05 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, se trata de un pronunciamiento judicial firme, que no puede ser alterado en un proceso posterior, por el efecto de la cosa juzgada material del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo ser incluidas las costas del proceso cautelar en el ámbito de los daños que se pretenden imputar a la demandada en el proceso principal.

Por lo tanto, se hace preciso concluir que, en este caso, no pueden estimarse claramente probados por el actor, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, los daños y perjuicios por los que reclama, por lo que procede la desestimación de la pretensión de resarcimiento por este concepto, y en consecuencia la desestimación del motivo de la apelación de la parte actora.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988,26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988,4896/1990, y 5845/1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el presente caso, pudieron plantearse al demandante importantes dudas de hecho y de derecho acerca del fundamento de las pretensiones de la demanda ya que, según resulta de lo actuado la instalación de la chimenea por la demandada se hizo sin autorización administrativa, según el informe del Ayuntamiento de Premià de Mar; y asimismo sin autorización de la Comunidad de Propietarios, según el informe y la testifical de la administradora de la finca Sra. Aurora .

A lo anterior se añade que la acción, en el momento de la presentación de la demanda, en contra de lo que se concluye en la sentencia de primera instancia, no se encontraba prescrita, por cuanto en relación con la prescripción de la acción negatoria, es lo cierto que el artículo 2,5 de la Ley 13/1990,de 9 de Julio establece para la acción negatoria un plazo de prescripción de cinco años, que según expresa el propio artículo debe ser contado, sin distinciones, desde que el propietario tenga conocimiento de la perturbación ilegítima, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de marzo de 2001 y 16 de septiembre de 2002;RJA 1399 y 9541/2002 ) que si nos atenemos a una interpretación sistemática de la Ley 13/1990, se observa inicialmente que se regula la acción negatoria en su Capítulo 1 que se titula "De la acción negatoria y las inmisiones", mientras que el derecho real de servidumbre se regula en el Capítulo 2 de la misma ley, que lleva por rúbrica "Servidumbres". De esta sistemática se puede deducir que cuando el artículo 2,5 establece la prescripción de la acción negatoria al cabo de cinco años, lo hace porque contempla la categoría jurídica que regula el Capítulo 1 de la ley, es decir las inmisiones.

Y en este caso, resulta de la prueba documental, el interrogatorio del legal representante de la demandada, y la testifical del legal representante de "Coinsfri,S.A." que, aunque la instalación del aire acondicionado en el local de la demandada es anterior, la instalación de la chimenea causante de las molestias soportadas por el actor es del año 2003, habiéndose presentado la demanda en el Decanato, con fecha 29 de julio de 2005, antes por lo tanto del transcurso de los cinco años de la prescripción.

Y a lo anterior se añade que por la demandada en el curso del proceso, se procedió a la retirada de la chimenea, dando satisfacción a la pretensión principal de la demanda, sin que conste que la instalación de un nuevo sistema de ventilación sin emisión de aire, tuviera otra justificación que poner término a las molestias manifestadas reiteradamente por el actor en sus quejas remitidas al Ayuntamiento de Premià de Mar (docs 6 a 12 de la demanda), y a la propia demandada (docs 23 a 26 de la demanda).

Atendido lo anterior, es posible alcanzar la conclusión de que, en este caso, pudo mantenerse el actor en la creencia, en principio, fundada, en el éxito de las pretensiones de la demanda, que además han sido parcialmente satisfechas por la demandada en el curso del proceso en cuanto a la pretensión principal de la demanda al inicio del pleito.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso en cuanto a las costas de la primera instancia, dejando sin efecto su imposición a la parte demandante.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el demandante D. Evelio , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 3 de mayo de 2007, dictada en los autos nº 1142/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró , únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, de las que no se hace expresa imposición, sin especial pronunciamiento tampoco en cuanto a las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.