Sentencia Civil Nº 268/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 143/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00268/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000296

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLARCAYO MERINDAD CASTILLA L

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000013 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 268

En Burgos a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

VISTO en apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 13/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo, a los que ha correspondido el Rollo 143 /2008, en los que aparece como parte apelante DON Pedro Antonio , representado por el Procurador don Carlos Aparicio Alvarez y asistido por el Letrado doña Barbara Pedrosa Rodríguez y DON Luis Pablo representado por la Procuradora doña Paula Gil Peralta Antolín y asistido por el Letrado don Juan José Puente Ordóñez sobre otorgamiento escritura pública, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Estimando parcialmente la pretensión subsidiariamente interpuesta por la Procuradora Sra. González González, en nombre y representación de don Luis Pablo , que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado bajo e numero 13/07 , contra don Pedro Antonio , representado por el procurador Sr. Infante Otamendi, debiendo este abonar a la actora el doble de la cantidad de 6.000 euros entregada en concepto de señal del contrato de reserva suscrito el 21 de junio de 2006, mas los intereses legales desde la fecha de la entrega. Absolviendo al demandado de los restantes pedimentos obrados en su contra, y sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales. ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de la parte demandante y por la representación de la parte demandada presentaron escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado de los recursos , ambas partes presentaron escrito de oposición al recurso de contrario dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada afirma la existencia y validez entre las partes, d. Luis Pablo ( actor) y D. Pedro Antonio ( demandado) de un contrato que califica de reserva o compromiso de venta de fecha 21 de junio de 2006, en el que el demandado intervino representado por la mercantil Servicio Integral Durango SL, en virtud de autorización verbal que le había conferido, y acreditado su incumplimiento , conforme a lo previsto en el mismo contrato de reserva, condena al demandado a que indemnice a la parte actora en el doble de la cantidad entregada en concepto de señal (12.000 € en total ), mas los intereses legales desde la fecha de la entrega y sin imposición de costas.

Recurre la parte actora para que se estime íntegramente su demanda declarando que el contrato suscrito debe ser calificado como una auténtica compraventa, condenado al demandado a entregar la parcela litigiosa al actor y a otorgar a su favor la correspondiente escritura publica, deduciendo del precio total de venta la cantidad entregada a cuenta, y subsidiariamente, se declare la resolución del contrato y el abono de los daños y perjuicios que concreta en la devolución al actor del doble de la cantidad entregada a cuenta del precio mas los intereses legales devengados desde la fecha de entrega y el abono de la diferencia entre le precio de la parcela a la fecha del contrato y el precio de una parcela en la misma zona y con las mismas características , concretando dicha incremento del precio en torno al 100%, lo que supone la suma de 36.060 € ( en el escrito de demanda solicitaba un incremento 30% , que concretaba en 14.063 €).

Contra dicha resolución, también, formula recurso la parte demandada que solicita se revoque la sentencia apelada , acordándose la estimación de la excepción de falta de competencia territorial del Juzgado de Villarcayo ; o en su caso, al declaración de nulidad de actuaciones, en los términos explicitados en el escrito de recurso y subsidiariamente, para el supuesto de que se entre en el fondo del asunto , la desestimación integra de la demanda formulada , con imposición de las costas a la parte actora alegando que no había suscrito contrato alguno con ésta y que no había conferido autorización alguna a la inmobiliaria Servicio Integral Durango SL para que interviniera en su nombre y representación en la firma del contrato de reserva litigioso, de lo que se sigue que impugna la condena a abonar al actor el doble de la cantidad entregada como señal a la rima del contrato ( 12.000 € ) que le impone la sentencia, y su consideración como arras penitenciales.

SEGUNDO.- Comenzamos, por razones sistemáticas, con el recurso que interpone el demandado, y en primer lugar, por la excepción de la falta de competencia territorial del Juzgado de Villarcayo, ante el que se propuso en debida forma mediante la correspondiente declinatoria, señalando que la competencia correspondía a los Juzgados de Burgos, por ser en esta ciudad donde el demandado tiene su domicilio.

Por Auto de fecha 24 de mayo de 2007, el Juzgado rechazó la declinatoria y proclamó su competencia territorial. Contra esta resolución, según el artículo 67.1 de la LEC no cabe recurso alguno.

Señala la recurrente que el párrafo segundo del articulo 67 de la LEC ampara la posibilidad de efectuar alegaciones sobre la falta de competencia territorial del tribunal de instancia, en el recurso de apelación, siempre que fueren de aplicación normas imperativas.

Las reglas sobre competencia territorial, en general, tiene carácter dispositivo, salvo , según el artículo 54.1 LEC, las reglas establecidas en los nº 1º y 4º a 15º del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52 y las demás a las que esta u otra ley atribuya expresamente carácter imperativo.

En el presente caso como se ejercita con carácter principal una acción personal de cumplimento contractual y, subsidiariamente, la acción resolutoria del contrato y la de indemnización de daños y perjuicios, la regla que determina la competencia territorial es de carácter dispositivo ( artículo 50.1 de la LEC que señala que el fuero es el del domicilio del demandado) , por lo que el Auto del juzgado que declara que conforme al articulo 52.1.1º LEC la competencia del Juzgado de Villarcayo ( aunque errónea porque considera que lo que se está ejercitando es una acción real sobre un bien inmueble), es irrecurrible.

TERCERO.- El segundo motivo alega la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de la parte demandada a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, derivadas de las actuaciones judiciales adoptadas a raíz de la comparecencia practicada a D. Claudio en la que aportaba diversa documentación a la que fue requerido según lo acorado en la audiencia previa.

Denunciaba la parte demandada, que entre la documentación aportada por el Sr. Claudio , uno de ellos, consistente en una copia de un fax remitido por D. Eduardo , sobrino del demandado, era falso, por lo que presentó escrito aportando el fax original, solicitando la suspensión de las actuaciones civiles al haber presentando querella criminal por falsificación de documentos privados, y bajo la consideración de que dicho fax suponía la introducción de hechos nuevos en el debate, solicitaba la declaración testifical en el acto del juicio del Sr. Eduardo .

El juzgador de instancia resolvió desestimar aquella solicitud por entender que el hecho de la nueva noticia alegado en el escrito de ampliación de hechos (intervención en el contrato litigioso del Sr. Eduardo de la que no tenía conocimiento el demandado recurrente) pudo haberse alegado en el periodo de alegaciones, razón por la cual tampoco se admite la testifical del Sr. Eduardo propuesta extemporáneamente, desestimando a petición de suspensión por prejudicialidad penal por no acreditarse la admisión de la querella.

El motivo debe desestimarse por cuanto no se aprecia la vulneración del principio de la tutela judicial efectiva, ni que se haya producido efectiva indefensión, conforme al articulo 459 de la LEC . La petición de suspensión del juicio civil por prejudicialidad penal y la práctica de la testifical del Sr. Eduardo no ha sido solicitada en esta alzada al amparo, respectivamente, de los artículos 41.1 y artículo 460 y 464.1 de la LEC .

Sobre la trascendida de la fotocopia, cotejada judicialmente, de la copia del fax recibida por el Sr. Claudio y el fax original remitido por el Sr. Eduardo , solo podemos decir que afecta al tema relativo a la valoración de la prueba, y en el acto del juicio, la parte recurrente pudo interrogar con libertad de criterio al Sr. Claudio para que explicase el contenido de la citada copia, delimitando lo que era contenido propiamente dicho del fax remitido por el Sr. Eduardo y lo que eran anotaciones o apuntes propios del Sr. Claudio . Asimismo, en el propio escrito del recurso de apelación y otros, se desprende la autenticidad del fax remitido por el Sr. Eduardo al Sr. Claudio , ambos ajenos a este juicio, como así se infiere de la aportación del original que el recurrente obtuvo directamente del Sr. Eduardo , de modo que, únicamente, la discusión se centra en el contendido del la copia del fax remitido que como hemos indicado es una cuestión que afecta a la valoración de la prueba. La intervención en el contrato litigioso del Sr. Eduardo , que dice el recurrente no conoció, ni autorizó generara, en su caso, la responsabilidad pertinente que deberá dilucidarse en el juicio correspondiente.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, el juzgador de instancia no califica el contrato suscrito como de compraventa propiamente dicho , sino como un contrato de reserva o compromiso de venta, en el que existió autorización verbal por parte del demandado a favor de la mercantil Servicios Integral Durango SL y, acreditado el incumplimiento del contrato por el demandado ( vendedor), procede conforme a lo estipulado en el contrato, que indemnice a los demandantes ( comprador ) en el doble de las cantidades entregadas como señal para la adquisición de la parcela.

Como, recurre la parte actora para que se declare, entre otras cuestiones, que el contrato suscrito se califique como verdadero contrato de compraventa, con las consecuencia jurídicas derivadas del cumplimiento de dicho contrato (entrega de la parcela y pago del precio, con elevación simultanea a documento publico) o de su resolución con la indemnización de los daños y perjuicios, pasaremos a examinar esta cuestión con carácter preferente y, examinado, en su caso, si procede , el resto de los motivos de la parte actora.

Para poder determinar si el acuerdo alcanzado entre el actor, D. Luis Pablo y la entidad mercantil Servicio Integral Durango SL es un verdadero contrato de compraventa, es necesario indagar en la intervención que en el mismo tuvo la citada mercantil al firmar el denominado " contrato de reserva" que se aporta como doc. 1 de la demanda, pues de ello resultan los verdaderos efectos que el mismo pueda originar, ya que el contrato es una fuente de obligaciones que solo se produce entre las partes que los otorgan y sus herederos ( artículo 1257 del C.civil ) , y nadie pude contratar a nombre de otro sin estar autorizado o sin que tenga por ley su representación legal, siendo nulo el que se celebre sin esas condiciones, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante ( artículo 1259 del C.civil .

Sobre el alcance de la intervención de la entidad Servicio Integral Durango es preciso determinar si su intervención fue como mero intermediario inmobiliario o como un autentico mandatario con facultades para vender.

QUINTO.- Por el contrato de mediación o corretaje no regulado en el Código civil, pero admisible al amparo de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC EDL 1889/1 ), una persona oferente o comitente encarga a otra, corredor o mediador, que le informe de la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización a cambio de una retribución, prima o comisión (SSTS 27.12-1962, 5-5-1973 y 1-12-1986 ) siendo la nota esencial de este contrato que el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes sin participar personalmente en el negocio ni como representante del comitente ni tan siquiera como simple mandatario, de tal manera que en principio queda siempre fuera del contrato el resultado de su actividad, siendo notas características de la mediación la de ser un contrato innominado o atípico, facio ut des, consensual y bilateral que se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la moral o a la ley o al orden publico y en lo no previsto por los preceptos legales correspondientes a figuras afines.

De este modo como recuerda la STS de 22-5-1998 " Los encargos de venta no suponen efectivos mandatos para llevar a cabo actos de riguroso dominio, pues lo único que facultan es a realizar actividades de localización de posibles compradores y mediar entre estos y los futuros vendedores, con lo que el hecho de concurrir estas gestiones previas no conducen a tener que decretar que con ellas se generó efectiva venta, como tampoco si el intermediario percibe -no constando en este caso si estaba autorizado para ello- algún dinero como arras o señal, ya que esta situación no implica perfección de un contrato para el que se carece del necesario poder (sentencias de 19-10-1993 y 7-3- 1994 ). El mediador no puede rebasar sus funciones y el exceso en su gestión no obliga a su principal para con el tercero con el que mantuvo tratos negociales de indiscutible condición preliminar." Y en el mismo sentido la STS de 26-6-1997 o de 17-7-1995 la cual indica que "La esencia del contrato de mediación o corretaje radica en que el corredor o mediador se obliga a poner en contacto a una persona (la que contrató sus servicios) con otra para que entre ellas puedan celebrar el contrato objeto de la mediación, sin que el referido contrato de corretaje entrañe, por sí solo y a falta de estipulación expresa en tal sentido, conferimiento de mandato alguno en favor del mediador o corredor para que éste pueda actuar, como representante o mandatario del que contrató sus servicios, en el perfeccionamiento o celebración del contrato objeto del corretaje."

Por su parte, el contrato de mandato, regulado en los artículo 1709 y ss del Código Civil es aquel por el que una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra, precisándose mandato expreso para disponer de bienes inmuebles (art. 1713 C.civil ), el cual puede darse por instrumento publico o privado y aun de palabra (art.1710 C.civil ) y el mandatario debe cumplir todas las obligaciones que haya contraído dentro de los limites del mandato, y en lo que se exceda no quedara obligado el mandante sino cuando lo ratifique expresa o tácitamente (art. 1727 C.civil ). Siendo de interés, entre otras, la STS de 3 de julio de 1987 que señala que el mandato expreso a que alude el citado precepto es perfectamente conciliable con las dos formas de exteriorización del negocio juicio previsto en el articulo 1710 del propio C.civil , según el cual el mandato expreso puede darse por instrumento publico o privado y aún de palabra, como afirma la STS 21 de octubre de 1980 . El artículo 1713 al hablar en su segundo párrafo de mandato expreso se refiere mas bien al mandato especial y, por tanto, no excluye la posibilidad de que aun dentro de la esfera de los actos de riguroso dominio, pueda ser suplida la falta de apoderamiento previo por la ratificación - STS 7 de julio de 1944- . en idéntico sentido , la STS de 30 de abril de 1992ª afirma que los artículos 1710 y 1713 no son incompatible o contradictorios , pues el articulo 1710 se refiere a la forma de expresarse el mandato, es decir de exteriorizarse la voluntad y consentimiento del mandante, en cuanto puede ser expreso o tácito y el articulo 1713 ha de relacionarse con el contenido propio de dicho acto que exige que sea "expreso" para efectuar transacciones, enajenaciones, constituir hipotecas o llevar a cabo actividades de rigurosos dominio, por lo que sin apartarse del texto legal, la denominación mas adecuada y conveniente sea la de " mandato especial determinado. Por su parte, la STS de 30 de junio de 1993 y 21 de julio de 1994 que si bien del artículo 1713 del C.civil , no se deduce la exigencia de mandato escrito para disponer de bienes inmuebles, sí ha de exigirse el mandato evidente e inequívoco, habiendo de estar claramente precisado en su objeto y extensión.

Por su parte la STS de 7 de abril de 1998 establece que " ...No resulta de procedencia y con ello de recibo casacional tergiversar los términos de la litis, olvidando la carga probatoria que corresponde a quien inicia el pleito en reclamación de la existencia y eficacia de una relación obligacional, que exige se den las inevitables condiciones (art. 1261 del C.Civil ), para que surja al mundo jurídico y produzca sus efectos (Sentencias de 15-7-1991, 3-6-1993, 30-3-1995 y 8-3-1996 ). La realidad de la expedición de poder expreso y decidido de vender es elemental para otorgar contratos de venta de inmuebles, tanto en forma verbal, como escrita, pues, como se deja dicho, una cosa es la representación de otro para negociar y distinta para enajenar sus bienes a tercero. El hecho de darse un simple encargo para llevar a cabo actividades precontractuales, proyectadas a una venta futura, no autoriza a la recurrente a elevarlo por sí y porque se acomoda a sus intereses, a apoderamiento otorgado para realizar actos dominicales dispositivos a su favor. No se ha producido indefensión alguna, pues correspondía a la sociedad que recurre adoptar las precauciones necesarias y hasta elementales de exigir a los representantes de las demandadas que acreditasen sus poderes dispositivos, por su interés en concertar una efectiva relación contractual de compraventa y, al no haberlo hecho, confirma la situación de haberse producido únicamente contactos previos y negociación antecedente para alcanzar la definitiva, que nunca tuvo lugar".

SEXTO.- Examinadas las pruebas practicadas y, con especial atención al doc.1 de la demanda, se ha de concluir que éste contiene una reserva o compromiso de venta, no un verdadero contrato de compraventa; es mas no se ha aportado ningún documento firmado o redactado por el demandado D. Pedro Antonio (cartas, fax, nota de encargo, etc.), absolutamente nada, con contenido obligacional, los únicos documentos que se aportan son los emitidos unilateralmente por el actor o por la agencia inmobiliaria. El demandante reconoció en el acto del juicio que no conocía personalmente al demandado, ni había hablado nunca con él , ni siquiera telefónicamente antes de la firma del contrato, pero que después se comunicó con él para exigirle que le vendiera la finca; sin embargo, lo que mas llama la atención, , es que el testigo Sr. Claudio , representante de la agencia inmobiliaria que intervino en la firma del contrato ( y de otro ajeno a este juicio), admite que no ha conocido personalmente al demandado hasta el día del juicio, y que todos los contactos directos los han mantenido por teléfono.

A esto efectos es suficientemente expresivo que el contrato suscrito se denomina " contrato de reserva" y el mismo comienza haciendo constar que " Servicio Integral Durango SA , debidamente autorizada por D. Pedro Antonio , ha recibido, de D. Luis Pablo , la cantidad de 6.000 € en concepto de " SEÑAL DE RESERVA" para la adquisición de la parcela..", y acto seguido se introducen una serie de consideraciones y cláusulas mas propias de un contrato privado de compraventa como las relativas la precio y su forma de pago, a la firma de la escritura publica , abono de cargos y gastos , para terminar añadiendo que " esta nota quedará sin validez una vez verificado el contrato de compraventa o escritura publica".

Llama la atención que la parte actora en ningún momento exigiese a la agencia inmobiliaria le mostrase el poder en virtud del cual estaba autorizada para vender la parcela, ya antes del contrato que seria lo propio, ya tras su firma y una vez que los abogados del demandante ( comprador) requirieron al vendedor - indebidamente - para que acudiese a firmar la escritura publica a la Notaria y levantasen Acta notarial constatando su incomparecencia, o en definitiva, solicitase alguna actuación acreditativa de su intervención en el contrato a nombre del demandado , como la constancia de que se había notificado la conclusión del contrato antes de la fecha fijada para el otorgamiento o el abono de la cantidad entregada como señal al vendedor antes de esa fecha. No hay que olvidar que el demandante dice haber entregado a la inmobiliaria la señal en el mismo momento de la firma del contrato de reserva, sin embargo extraña que en el documento mismo no se contenga la formula de que el mismo sirve de carta de pago, o que exigiese un recibo justificativo firmado por la agencia inmobiliaria, máxime si se tiene en cuenta que, no ha quedado perfectamente aclarado, si fue el propio actor , o bien la inmobiliaria a nombre de éste, el que ingresó el 18.7.2006 en una cuenta del vendedor la señal, una vez vencida la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura publica ( 29.6.2006). Y es que, si la inmobiliaria contaba con el suficiente poder del demandado "para enajenar " la parcela, ¿por que ingresa el importe de la señal en una cuenta corriente de la que éste es titular junto con dos de sus hermanos?

Como hemos dicho no hay documento previo alguno que autorice la intervención de la inmobiliaria "para vender " a nombre del demandado, pero tampoco lo hay posterior, que sea indicativa de una ratificación posterior del demandado que sane su invalidez e ineficacia (artículo 1259, 1311 y 1727 del Civil). Así, concluido el contrato, no hay prueba de que la agencia inmobiliaria se lo comunicase al demandado, remitiéndole una copia o una carta expresando los datos esenciales( en el contrato se establece que " la escritura pública, se efectuara si ello fuera posible y puestas de acuerdo ambas partes, previa notificación, antes del 29 de junio de 2006"), incluso cuando los abogados del demandante dirigen al demandado un burofax con fecha 27 de junio de 2006 ( burofax del que no hay prueba alguna ni de su envío o recepción), requiriéndole para el otorgamiento de la escritura publica con fecha 28 de junio y en lugar de dirigirla al domicilio de éste en C/ condestable nº 4 de Burgos, la dirigen al domicilio de la inmobiliaria, ésta no advierte del error al demandante. YY es que, desde la firma del contrato, el 21.6.2006, pese a los burofax o cartas que el actor aporta con su demanda, en los que se dice haber requerido al demandado para el cumplimento del contrato, ninguno de ellos consta que los hubiese recibido antes de la formulación de la demanda.

Es mas, al contrario, entre la documentación aportada por la Inmobiliaria al ser requerida para ello durante el periodo probatorio, obra al folio 167 un documento titulado " Nota de comunicación", que el día 11 de julio de 2006, que ella envía al demandado, al nº de fax 947204186, que éste admitió usar junto con mas personas de su entorno; documento que es la prueba mas evidente de que la inmobiliaria carecía de " mandato expreso" , como exige el artículo 1713 del C.civil , para vender la parcela propiedad del Sr. Pedro Antonio , ya que ,entre otros, en el mismo se reseña el siguiente texto: " Necesito recibir URGENTEMENTE: Autorización de venta y numero de cuenta para los ingresos." Resulta incontrovertible que si la inmobiliaria solicita " autorización de venta" el día 11 de julio de 2006, es porque anteriormente a esa fecha no contaba con esa autorización, en concreto el día 26 de junio de 2006, que es cuando se firma el contrato.

Por otra parte, de la copia del fax que remite D. Eduardo , sobrino de D. Pedro Antonio a la agencia inmobiliaria ( folios 173 y ss) , tampoco se puede deducir que ésta estuviese autorizada "para vender" a nombre del demandado propietario de la finca, sino únicamente para " mediar" en el contrato, comunicando al futuro comprador las condiciones de la venta proyectada , en definitiva , no hubo un contrato de compraventa propiamente dicho, sino simples gestiones previas que no condujeron a la perfección del contrato. En todo caso, la parte actora a quien correspondía la carga de la prueba, no ha propuesto prueba testifical del Sr. Eduardo para que se ratificasen el contenido de los fax enviados y sobre el concreto alcance de las negociaciones mantenidas con la mercantil Servicio Integral Durango SL., negociaciones de las que tuvo que tener conocimiento, pues ya antes de la firma del contrato, ya después una vez frustrada la voluntad negocial, lo lógico es interesarse o indagar por las concretas facultades de apoderamiento que la inmobiliaria se arrogaba para firmar el contrato.

Como dice la STS de 7 de marzo de 1994 « no obsta a ello que la agencia inmobiliaria estuviese facultad para recibir el dinero en concepto de arras o señal, ya que esta circunstancia, como declaró la S de esta Sala de 19 octubre 1993 y las que en ella se citan, no implica perfección de un contrato para el que se carece de poder, en cuanto no es esa la función del mediador, pues solo recibió el encargo de vender quedando, a salvo poder expreso en este caso inexistente, la perfección del contrato en el ámbito jurídico del vendedor. La recepción de arras por el Agente mediador no implica un tácito apoderamiento a su favor para disponer de bienes inmuebles, sino solo en cuanto forman parte de la gestión y tramitación encargada al agente».

En consecuencia, por todo lo expuesto, el recurso de la parte actora se desestima.

SÉPTIMO.- En relación con el recurso interpuesto por el demandado, aunque no trata directamente la improcedencia de las arras penitenciales concedidas por el juzgador, en su exposición deja bien claro que la señal de 6.000 € no fue autorizada por el, y que, en definitiva, su abono en la cuenta corriente de la que es titular junto a sus hermanos perseguía simular o dar un apariencia de autorización verbal que jamás había existía, alegaciones que efectúa a propósito de la defensa de su tesis de inexistencia del contrato de compraventa cuya declaración pretendía el actor.

En orden a la naturaleza del pacto de arras, según la STS de la 30 de diciembre de 1995, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo la existencia de las siguientes clases: a) Penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 C.Civil concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; b) Confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligación contraída y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343 C . de C; y c) Penales, que funcionan de modo similar a la cláusula penal del art. 1154 , como resarcimiento en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligación pactada.

Asimismo, del conjunto de la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala se evidencian las declaraciones siguientes: las arras o señal del art. 1454 C.civil tienen carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en tal sentido. La norma contenida en el precitado artículo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisándose para su correcta aplicación que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intención de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado. Ha de acudirse a las normas interpretativas de los arts. 1281 a 1289 C.civil cuando la expresión de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusión y cuando el Tribunal de instancia estima que la cantidad entregada al celebrar el contrato lo fue a cuenta del precio, carece de aplicación el art. 1454 C.civil (SS. 24-11-26, 11-10-27, 8-7-53, 5-6-45, 22-10-48, 15 y 22-10-56, 1-4-58, 7-2-66, 20-5-67, 16-12-70, 7-7-78, 17-2-82, 19-1084, 12-7-86, 30-4 y 2-12- 88 y 9-3-89 )".

En idéntico sentido, otras posteriores como SSTS de 15 de marzo de 1994, 25 de marzo de 1995, 18 de octubre de 1996 y 24 de octubre de 2002 .

En el presente caso, no hay hoja de encargo que documente la mediación de la agencia inmobiliaria, ni ninguna otra prueba de que el futuro vendedor autorizase a la inmobiliaria a percibir arras, y menos aun, con carácter penitencial, tal y como se recogen en el contrato de reserva firmado por la inmobiliaria y el futuro comprador, por lo que, sin perjuicio de las acciones que éste puede ejercitar contra aquélla al suscribir el contrato y aceptar cantidades a cuenta para las que no estaba facultada por el futuro vendedor, procede con estimación del recurso, la desestimación integra de la demanda, con imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante ( artículo 394.1 de la LEC ).

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se impone a ésta parte apelante las costas devengadas en el mismo ( artículo 398.1 de la LEC ), mientras que no se imponen las costas procesales del recurso formulado por la parte demandada, al ser estimado ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la Procuradora doña Montserrat González González en nombre de don Luis Pablo y estimado el recurso interpuesto por el Procurador don Antonio Infante Otamendi en nombre de don Pedro Antonio , contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarcayo , en el juicio ordinario nº 13/2007, procede su revocación en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Luis Pablo contra D. Pedro Antonio , absolviendo a éste de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora. Las costas devengadas por el recurso de la parte actora, se imponen a esta parte recurrente, mientras que no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de la parte demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.