Sentencia Civil Nº 268/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 29/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00268/2009

SENTENCIA Nº 268

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: PROPIEDAD HORIZONTAL, COSTAS, ALLANAMIENTO.

LUGAR: BURGOS

FECHA: CUATRO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación número 29 de 2.009 dimanante de Juicio Ordinario nº 844/08 , sobre Propiedad Horizontal , del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de

Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.008 , siendo parte, como demandante-apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 , DE MELGAR DE FERNAMENTAL, representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Alberto González Ferreras; y como demandada-apelada-allanada, DOÑA Eva María , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda, y defendida por la Letrada D.ª Maria Carmen Rodríguez Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 DE MELGAR DE FERNAMENTAL (BURGOS) contra DOÑA Eva María y, en su consecuencia: 1º.- Condenar a la demandada a la demolición y desmantelamiento del daño o aseo construido a su instancia en el local comunitario que se describe en el apartado fáctico primero de este escrito rector, así como a la retirada del recubrimiento de pladur del depósito de combustible ubicado inmediato al citado baño, con el fin de que el citado local comunitario recupere las condiciones que presentaba al tiempo de iniciarse las obras por la demandada a finales del pasado mes de diciembre. 2º.- Condenar a la demandada a que se abstenga de realizar en lo sucesivo cualquier actuación recayente sobre el elemento comunitario descrito en el hecho primero de esta demanda, sin la preceptiva autorización de la comunidad afectada y del cotitular del derecho de disfrute del mencionado local. Y, todo ello, sin expresa imposición de las costas del juicio".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Melgar de Fernamental se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 4 de Junio de 2.009 .

Fundamentos

PRIMERO: D. Sebastián en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Melgar de Fernamental, y en su propio nombre, en su condición de comunero, formula demanda de juicio ordinario frente a Dª Eva María , con la pretensión de que se condene a la demandada "a la demolición y desmantelamiento del baño o aseo construido a su instancia en el local de la planta baja comunitario destinado a garaje, asi como a la retirada del recubrimiento de pladur del depósito de combustible ubicado inmediato al citado año, con el fin de que el citado local comunitario recupere las condiciones que presentaba al tiempo de iniciarse las obras por la demandada a finales del mes de diciembre de 2.007; y a que se abstenga de realizar en lo sucesivo cualquier actuación recayente sobre el elemento comunitario descrito en el hecho primero de esta demanda, sin la preceptiva autorización de la comunidad afectada y del cotitular del derecho de disfrute del mencionado local".

La sentencia de primera instancia, por allanamiento de la parte demandada, estima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios condenando a la demandada en los términos solicitados en la demanda, sin hacer imposición de las costas del juicio.

Formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se condene en costas a la parte demandada por haber incurrido en la mala fe del articulo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: El art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación".

El allanamiento de la parte demandada, al contestar la demanda, a la pretensión que la actora le había formulado en más de cuatro ocasiones, previamente a la demanda, debe ser considerado mala fe a los efectos de imposición de las costas.

Es cierto que la demandada no se oponía frontalmente, pero también es cierto que tampoco daba cumplimiento a lo requerido, habiendo tenido tiempo mas que suficiente para ello; pues, al menos desde la Junta de la Comunidad de Propietarios de 19 de Enero de 2.008, a la que compareció, en su nombre, la letrada que le asiste en este proceso, quedó clara la posición de la Comunidad de Propietarios respecto a que la demandada debía proceder a la retirada de la obra, y que solo " si se retira la obra se podrá plantear la posibilidad, en otro lugar donde no impida o estorbe la servidumbre de paso"; pretensión que la Comunidad reiteró de nuevo con absoluta claridad en el Burofax de fecha 25 de Marzo de 2.008 remitido a la letrada de la demandada, en contestación a la pretensión de ésta de que se convocara una nueva Junta Extraordinaria con el fin de establecer una nueva ubicación para la obra iniciada.

La demandada lejos de dar cumplimiento al requerimiento extrajudicial de la Comunidad, en los mismos términos que los pretendidos en la demanda iniciadora de la litis; lejos de proceder a la retirada de la obra, realizada sin consentimiento ni autorización de la Comunidad de Propietarios; con posterioridad al mes de Mayo de 2008, continua las obras, pues así resulta de la comparativa de las fotografias acompañadas con la demanda como documentos nº 11 y 12 en los que consta impresa la fecha 7 de Julio de 2.008, y las incorporadas al informe pericial aportado con la demanda realizado por el perito el 7 de Mayo de 2.008.

La presentación de la demanda, con los gastos que ello genera, es consecuencia de la actitud de la demandada que lejos de dar cumplimiento a lo acordado por la Comunidad de Propietarios, tras haber sido requerida por Burofax de 28 de Diciembre de 2.007, por Burofax de 2 de Enero de 2.008, en la Junta de Propietarios de 19 de Enero de 2.008 y por Burofax de 26 de Marzo de 2.008, incluso tras haber manifestado, a finales de Mayo de 2.008, su intención de proceder al desmantelamiento de la obra iniciada, deja transcurrir el tiempo sin hacerlo, llegando incluso a continuar la obra; por lo que la presentación de la demanda por la parte actora devino como la única vía para lograr lo que la demandada decía que iba a hacer pero no hacia.

Resulta justificado que la demandada corra con los gastos del proceso que son consecuencia únicamente de su actuación renuente al cumplimiento de lo acordado por la Comunidad.

TERCERO: Debe aclararse por último que conforme a lo dispuesto en el art. 249.1.8º de la Ley de Enjuiciamiento es el procedimiento ordinario, el adecuado cuando se ejercitan "las acciones que otorgan a las Juntas de Propietarios y a los propietarios la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que no versen, exclusivamente, sobre reclamaciones de cantidad ....".

Entre las acciones que la Ley de Propiedad Horizontal concede a la Comunidad de Propietarios está la dirigida a eliminar las alteraciones de los elementos comunes realizadas por los propietarios sin la autorización de la Comunidad, que es la acción ejercitada en la demanda iniciadora de este proceso, resultando indiferente cual es el coste de la condena de hacer que se pretenda ( o mejor de la condena a deshacer), pues el procedimiento ordinario no viene determinado por razón de la cuantía de la demanda, sino porque se trata de una materia para la que expresamente se prevee este cauce procedimental.

CUARTO: La estimación del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 398 L.E.Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2.008 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , que se revoca parcialmente, en el solo sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada. Dª. Eva María . No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª. Magistrada-Ponente D.ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.

NOTA: Véase el Libro Registro de Sentencias al folio 56.

NOTA: Queda puesta certificación al rollo de apelación.