Sentencia Civil Nº 268/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 207/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 268/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Fernando

Juicio de Divorcio Contencioso n º 295/2.008

Rollo Apelación Civil n º 207/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Junio de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Desiderio , representado por el Procurador Eduardo Funes Fernández y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Funes Toledo, y como parte apelada DOÑA Sofía , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Ángela de Lourdes Pizarro Blanco y defendida por el Letrado Don Dimas Lebrón Gallardo, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Fernando, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "1º Se estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dª ANGELA PIZARRO en nombre y representación de Dª Sofía , acordando la disolución del matrimonio formado por Dª Sofía y D. Desiderio , en función de las causas alegadas.

2º Se atribuye el uso del domicilio familiar a Dª Sofía y a su hija Nieves .

3º El abono por D. Desiderio del 15% de los ingresos percibidos a Dª Sofía en concepto de alimentos de su hija Nieves pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe condicionada a la independencia económica y laboral de la misma.

4º el abono por D. Desiderio del 20% de sus ingresos percibidos a Dª Sofía en concepto de pensión compensatoria pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe durante el plazo de cinco años.

5º El abono por las partes por mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar suscrito con el BBVA.

6º No hay pronunciamiento sobre litis expensas ni condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Desiderio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 1 de Junio de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" interesando la supresión de la pensión alimenticia a favor de la hija común mayor de edad la minoración a dos años del límite temporal de la pensión alimenticia, la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, así como determinados pronunciamientos relativos al pago de un préstamo personal, las cuotas de un recibo de seguro del hogar y el pago del IBI que grava el domicilio familiar, todo lo cual debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso y por lo que se refiere al primero de los motivos esgrimidos, la legitimación de uno de los padres para solicitar pensiones para los hijos, aunque éstos sean mayores de edad, dentro de los amplios términos del artículo 93 del Código Civil , si bien deben mediar determinados requisitos, a saber, la no-percepción de emolumentos o no tenencia de recursos propios así como la dependencia y convivencia en el hogar familiar, como bien pone de relieve la Juez "a quo", la reforma del Código Civil operada por Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, al introducir el párrafo segundo del artículo 93 (que a diferencia del párrafo primero, de carácter general y que comprende el deber de los progenitores, entre los efectos de las causas de nulidad, separación y divorcio, a satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos menores de edad) ha venido a regular el derecho que uno de los progenitores puede tener a ser perceptor de la pensión que determina el artículo 142 del Código Civil , aunque los hijos fueran mayores de edad o emancipados, siempre que convivan en el domicilio conyugal y carezcan de ingresos propios. En definitiva, con la reforma se dio una solución adecuada al problema que se planteaba en orden a la legitimación de esos hijos mayores o emancipados que continúan viviendo en el domicilio conyugal y carecen de recursos, para intervenir en el juicio matrimonial e interesar de uno u otro de sus progenitores la necesaria prestación alimenticia, pues tratándose de acciones con un tratamiento procesal distinto, cuya acumulación no sería posible, conforme a lo dispuesto en el artículo 154.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que las que se ejercitan en estos juicios tienen carácter personalísimo, impidiendo la intervención de terceros, lo que se ha hecho es, si bien respetando los principios expuestos, conceder al padre o a la madre una legitimación sustantiva para reclamar, siempre que no conste oposición o desacuerdo del hijo interesado, en nombre propio un derecho alimenticio del que son beneficiarios sus hijos, siempre y cuando convivan en la casa familiar en el momento de la ruptura y carezcan de ingresos propios, ya que si faltaran esos presupuestos los alimentos quedan fuera del proceso matrimonial, pudiendo el interesado solicitarlos a través del procedimiento correspondiente y conforme a los criterios de los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

Apoya esta conclusión el principio de economía procesal y el de «favor filii» que rige las normas reguladoras de las situaciones de crisis del matrimonio, entendiendo que el cónyuge a cuyo cargo viven los hijos mayores de edad está legitimado por sí para, en el procedimiento matrimonial, reclamar del otro cónyuge la parte que proporcionalmente le corresponde en el sostenimiento de asistir a sus hijos en el amplio concepto establecido en el artículo 142 del Código Civil , y ello como una especie de acción de reembolso de una carga patrimonial que asume en su integridad. Por otro lado cabría citar el artículo 39.3 de la Constitución Española, al establecer que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos del matrimonio o fuera de él, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, tal obligación sólo termina para el progenitor alimentista, si coincidiendo con su nuevo estado de mayoría de edad, que genera la salida de su potestad, conforme al artículo 154 del Código Civil , tuviera una situación independiente. Esta legitimación por sustitución permite ejercitar en el proceso matrimonial la acción dirigida a obtener alimentos para los hijos mayores de edad mientras convivan con su progenitor, sin independencia económica, en tanto siguen por ello teniendo la consideración de cargas familiares, de ahí que por razones de economía procesal se permite resolver en estos procedimientos los intereses de los hijos mayores de edad sin necesidad de que tengan que ejercitar la acción de alimentos.

Ahora bien, en el supuesto de autos consta acreditado que la hija de los litigantes procedió a la inscripción de su unión de hecho con su pareja Don Rubén en el Registro del Ayuntamiento de San Fernando (folio 64), habiendo nacido de dicha unión una hija, circunstancia ésta que es corroborada por la declaración testifical de dicha hija. Así pues, hemos de partir de este dato fundamental que se halla amparado a través de una acreditación ofrecida por un registro público, por lo que, aunque se estime que es cierta la permanencia de dicha hija en el domicilio familiar, la pensión alimenticia solicitada no es pertinente, al menos en esta vía y sin perjuicio de que pudiera ser reiterada en la dimensión de alimentos entre parientes, y ello porque la certificación anteriormente reseñada tiene una eficacia que no ha sido destruida por la prueba en contrario practicada por la preceptora de los alimentos, ya que dicha prueba es asimilable a una certificación de matrimonio y supone la efectiva convivencia de la preceptora con su pareja, procediendo, en consecuencia, la estimación del motivo.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se refiere a la disminución del límite temporal de la pensión compensatoria que la Juez "a quo" fija en cinco años, solicitando la apelante el plazo de dos años. No discutiéndose el establecimiento o la cuantía de dicha pensión sino tan solo el límite temporal de la misma, dicha controversia ha de ser analizada desde el punto de vista de las circunstancias personales del preceptor de la misma que se exponen en el artículo, y, muy especialmente, de la situación laboral de la apelada a fin de poder subvenir a sus propias necesidades una vez que el desequilibrio patrimonial creado por la situación de crisis matrimonial ha sido paliado por la concesión de la pensión.

A este respecto hemos de atender tanto a la abundante documental que consta en las actuaciones como a las propias declaraciones de la apelada y los testigos, y así ha de valorarse la edad de la misma, la cualificaron profesional de que dispone y que ha venido complementando a través de diversos cursos de formación, el hecho de que la mayoría de edad de sus hijos le permitirá disponer de más tiempo, el hecho de que en la actualidad se encuentre efectivamente trabajando, el que tenga una capacidad suficiente para trabajar de forma más o menos autónoma como se infiere del informe que expide la empresa ASISTEMPO y que consta al folio 108 de los autos. Todo ello determina la procedencia de la estimación del motivo y la fijación de un periodo de dos años para el pago de la pensión compensatoria.

CUARTO.- Por lo que se refiere a determinados pronunciamientos relativos al pago de un préstamo personal, las cuotas de un recibo de seguro del hogar y el pago del IBI que grava el domicilio familiar, a pesar de que la Juez "a quo" en el fundamento quinto de la sentencia apelada nos diga que fue la actora quien interesó dichos pronunciamientos en la demanda inicial de las actuaciones es lo cierto, y así se infiere de los autos, que fue el demandado en la contestación a la demanda, por lo que se plantea el problema de si, como en la legislación anterior, son admisibles las reconvenciones implícitas o no. La Ley de Enjuiciamiento Civil actual es tajante en este punto pues el apartado tercero del artículo 406 exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y que se acomode a lo que para la demanda se establece en el artículo 399 . Se exige por tanto que la reconvención se formule de forma expresa y con la estructura propia de la demanda. La misma forma debe exigirse en el juicio verbal en que la reconvención debe notificarse al actor cinco días antes de la vista y el artículo 770 no hace ninguna referencia a la forma, limitándose a señalar que la reconvención se propondrá con la contestación a la demanda.

Ahora bien, en los procesos de familia es frecuente que peticiones que constituyen reconvención se formulen mezcladas con la contestación y no de forma independiente después de ésta y en forma de demanda, lo que hasta ahora se había considerado como una reconvención implícita dándole el curso procesal correspondiente. Efectivamente la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 prohíbe la reconvención implícita, y la regla 2 ª del artículo 770 exige la formulación de demanda reconvencional expresa, en todos los supuestos en que se solicita por el demandado, además de la separación, nulidad o divorcio por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no debía pronunciarse de oficio. Resulta evidente el carácter dispositivo de los pronunciamientos señalados y que no se interesó su establecimiento a través de la oportuna reconvención, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- Finalmente, se cuestiona la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la apelada argumentado su dirección jurídica que la salud del mismo le impide o le hace muy gravoso el vivir en otro domicilio, el de su madre o una hermana, que no tiene ascensor, más dicha petición no puede aceptarse al haberse acreditado que el interés más digno de protección lo ostenta la apelada, y todo ello teniendo en cuenta que el derecho discutido, por su propia finalidad, es e carácter provisorio y temporal, para lo cual habrá de instase a los litigantes para una pronta disolución del régimen económico matrimonial.

SEXTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Desiderio y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Desiderio contra la sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir la pensión alimenticia de la hija común mayor de edad y fijar el limite temporal de la pensión compensatoria en el de dos años, permaneciendo idénticos e inalterables el resto de pronunciamientos que se contienen en la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.