Sentencia Civil Nº 268/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 456/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00268/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7007242 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 456 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID

De: COMUNIDADES ZAHORA, S.L.

Procurador: MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000

Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Juicio Declarativo, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , Nº NUM001 de Madrid, y de otra, como demandado-apelante Comunidades Zahora, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8, de Madrid, en fecha 19 de noviembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando como estimo la demanda presentada por doña Cayetana de Zulueta Luschinger, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, contra la mercantil ZAHORA, S.L., debo condenar y condeno a la parte demandada al pago a la parte actora de DOS CIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (235.975,68 EUROS), más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha cinco de junio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de junio de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Comunidades Zahora S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 8 de Madrid con fecha 19 de noviembre de 2.007, estimatoria de la demanda por vicios ruinógenos interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid en petición de condena de la referida demandada al pago de la cantidad de 235.975,68 euros a la que según el informe pericial por ella aportado ascendía el coste de reparación y subsanación de los vicios o defectos advertidos consecuencia del incumplimiento contractual, denunciando como motivos de apelación en primer termino error en la valoración de la prueba respecto al fundamento de la pretensión; en segundo lugar error en la valoración de la prueba respecto al alcance de la obra ejecutada; en tercer lugar infracción del art. 1.101 del C.C . por ausencia de incumplimiento contractual; y finalmente plus petición.

SEGUNDO.- Aceptando los hechos y los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida que se refieren a las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y por ello se dan por reproducidos, la apelante denuncia:

En el primero de los motivos de su recurso, resumidamente, error en la valoración de la prueba respecto del fundamento de la pretensión, por cuanto, según expone, se aceptan como vicios ruinógenos otros defectos distintos de las humedades y ajenos a ellas, que no pueden ser considerados como tales e imputados a la demandada, como son según el dictamen del perito Ingeniero de Caminos D. Carlos Francisco : 1) los defectos o daños debidos a la falta de conservación (alabardilla de la fachada de la calle, atranco en el sumidero del cuarto del grupo de presión, peldaños sueltos en la escalera); 2) las mejoras que resultan convenientes por el avance de la tecnología (sustitución de los condensadores del aire acondicionado, falta de guardavivos y rodapiés en el sótano, y sustitución de las ventanas de los dormitorios para aislamiento acústico); 3) los inconvenientes procedentes de elementos originales sobre los que no se realizó intervención alguna o fue esta limitada (ubicación incorrecta del cuarto de basuras); y 4) los deterioros causados por obras posteriores (impermeabilización con clorocaucho del ático dos por encima de las tejas y parcheado de la cubierta del ático uno). Concluye diciendo que como la demandante no ha precisado la fecha de aparición de los distintos vicios, dándoles a todos el carácter de ruinógenos, lo que implica una inversión de la carga de la prueba, no es posible aplicar lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la L.O.E . a los efectos de determinar si la acción esta o no prescrita.

En el segundo de los motivos, nuevamente error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia recurrida, en primer termino, acepta que la demandada procedió a la total refacción del edificio y no a una reestructuración parcial del mismo, atendiendo únicamente a las pruebas de la actora; y en segundo lugar, porque considera acreditado que vendió unos inmuebles sujetos a un expediente de demolición sin advertir a los compradores de dicha circunstancia y como consecuencia de ello, condena a la demandada al pago del importe derivado de todos los vicios denunciados.

En el tercero, que titula "causa de pedir", ataca a la sentencia diciendo que solo procede que se les impute responsabilidad por culpa con base en el art.1.591 del C.C . limitada además a los vicios ruinogenos causados por su comportamiento culposo, porque insiste en que en el inmueble de la actora solamente se llevaron a cabo obras de reestructuración parcial del edificio, reforma de sus instalaciones y acondicionamiento de los pisos, y por ello, como esto fue lo que ofertó y entregó no existió incumplimiento contractual alguno.

En el cuarto y ultimo, plus petición insistiendo en que no pueden ser considerados vicios ruinogenos aquellos que relacionaba en el primero de los motivos de su recurso.

TERCERO.- Antes de pronunciarnos sobre la resolución del presente recurso, es preciso decir que la actora acciona con base en el art.1.591 del C.C . a tenor del cual "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad y por el mismo tiempo, tendrá el Arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección", precepto que configura una acción especial por defectos constructivos determinantes de ruina de los edificios, del que se desprenden las siguientes consecuencias: 1º) Que como es sabido dicho precepto contempla o recoge dos acciones distintas, la primera, a la que se refiere el párrafo primero , relativa a los denominados vicios ruinógenos por vicios de construcción o de dirección exigible a la contratista y a la dirección técnica; la segunda, de incumplimiento contractual, solamente factible contra el contratista, el promotor y el constructor para exigir el cumplimiento de lo pactado también por la vía de la actio ex contractu, o por la vía del art.1.101 del C.C.; 2º ) Que el concepto de ruina no ha de ser entendido en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción; 3º) Que en principio la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo es individual, pero demostrado el hecho de la ruina, no corresponde al actor probar su causa, de forma que, cuando no puede discernirse el grado de responsabilidad de cada uno de estos, este podrá dirigir su reclamación contra cualquiera de los partícipes o contra todos ellos, lo que excluye el litisconsorcio sin perjuicio de que los codeudores puedan luego reclamarse entre ellos; 4º) Que el plazo de diez años que el articulo fija, actúa como plazo de garantía, dentro del cual han de manifestarse los vicios ruinogenos, presumiéndose la culpa de naturaleza iuris tantum, por lo que dicho plazo no es propiamente de prescripción o de caducidad (S.T.S. 3 julio 89 ) sino el termino de una relación de derecho sustancial, no siendo susceptible de suspensión ni de interrupción de forma que el art.1.591 contempla dos plazos, uno de 10 años en el que se han de manifestar los vicios o daños que cabe ampliar a 15 cuando la causa se debe a incumplimiento contractual, y otro de 15 años para el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal, siendo el diez a quo para el inicio de la acción el del día en el que se conocieron los vicios; 5º) Que acreditado que una construcción es defectuosa se presume que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente que siempre responderá del daño, salvo que concurran circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que basta acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal sino sobre los demandados, siendo por tanto de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba SS.T.S. 29 noviembre 93 y 31 mayo 2.000); 6º ) Que el concepto de edificación no puede limitarse solo a las obra de nueva edificación sino que comprende igualmente todas aquellas de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación de edificios; 7º) Que según doctrina jurisprudencial (SS.T.S., entre otras, 29 febrero 00 y 8 noviembre 02 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" (obligación de hacer), pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual (SS.T.S., entre otras, 15 marzo 01, 31 octubre 02 ), o ""ex lege"" (SS.T.S. 14 noviembre 84, 1 junio 85, 28 octubre 89, 10 marzo 04 , entre otras), lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios" y por ello aunque el precepto impone primordialmente una obligación de reparación in natura también acoge, en caso de incumplimiento en el plazo que se señale, la posibilidad de condena a su equivalente económico.

CUARTO.- De conformidad con la doctrina expuesta el recurso debe ser rechazado. En los motivos segundo y tercero, la apelante, sustituyendo la valoración objetiva del Juzgador de instancia, insiste en que la obra ejecutada en el edificio no fue de demolición total, sino de rehabilitación parcial, y por ello, interesada, pero equivocadamente, no solo trata de excluir la aplicación del art. 1.591 a parte de los vicios denunciados, sino que también pretende que no ha habido incumplimiento contractual.

Ambos motivos deben ser rechazados. Esta Sala asume plenamente los razonamientos y conclusiones del Juzgador de instancia. De la documental obrante en autos se desprende claramente no solo que la obra se ejecutó sin Proyecto por mas que el perito de la demandada dijera que ello no habría sido posible, ya que en parte alguna obra el mismo; que asimismo se excedió la orden o requerimiento inicial del Ayuntamiento de 26 de julio de 1.995, que limitaba la actuación fundamentalmente al apeo del muro testero y a la reparación de los daños detectados por pudrición de las bases de pies derechos de la planta baja, humedades en diferentes sitios y reparación de algunos caballetes y tejas; y sobre todo que la obra ejecutada no se limitó a una simple rehabilitación del edificio, sino a una remodelación total del mismo respetando prácticamente la fachada y algún otro elemento. En todo caso, no se alcanza a comprender la insistencia de la apelante en discutir este último extremo, porque respecto a los efectos de la aplicación del art. 1.591 del C.C . dice el T.S. que "dicho precepto hace mención a un edificio, cuyo concepto jurídico debe entenderse en sentido amplio, de conformidad con los arts. 389, 391, 1.907 y 1.908 del Código Civil como ha declarado esta Sala al precisar que aquel precepto alcanza no solo a las nuevas construcciones, sino también a todas las que, por su importancia o trascendencia, supongan la transformación de otras subsistentes. En general existe coincidencia entre la jurisprudencia y la doctrina científica en dicha materia y ambas entienden que habrá de tratarse de una obra inmueble por naturaleza o destino, plasmarse mediante obra nueva o refacción de parte importante de obra subsistente, estar destinada a una duración razonablemente larga y por ultimo poseer como objetivo la habitación humana u otro similar. Además el texto legal no se refiere solo a las nuevas construcciones, por lo que como antes se ha expresado, las obras de refacción o reparación de un edificio preexistente están incluidas en la definición, la cual es una solución adecuada dado que la reparación defectuosa puede también ocasionar la ruina (S.T.S. 17 diciembre 1.997 ). Por su parte el art.17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , aunque no resulte aplicable al caso de autos dado que, según ambas partes afirman, los pisos comprados lo fueron en el año 1.996 y la L.O.E. entro en vigor el 6 de mayo de 2.000 , si que sirve de orientación para aclarar y precisar este concepto. Siguiendo los precedentes doctrínales marcados por el T.S., precisa la L.O.E., que el contrato de ejecución de obra que da lugar a la responsabilidad por ruina no solo se refiere a las obras de nueva planta, sino también a la reparaciones o modificaciones en los edificios levantados o sus elementos esenciales (art.2º.2 ,b). En consecuencia, con independencia de lo que luego pueda decirse, se ha partir de la base de que, se tratara de obras de simple rehabilitación parcial, como pretende la apelante, o de remodelación total, como exponía la actora, los defectos denunciados tienen cabida en el art.1.591 del C.C . y mas cuando como en el caso de autos se ha ostentado también la acción en el incumplimiento contractual del art.1.101 del mismo Código .

QUINTO.- En el primero y cuarto de los motivos, que por su intima relación serán también conjuntamente resueltos, la apelante disiente de la calificación como vicios ruinógenos que el Juzgador de instancia hace de todos los defectos denunciados en el dictamen pericial emitido por el perito de la actora D. Genaro , alegando que no pueden ser tenidos como vicios ruinógenos otros defectos distintos de las humedades y ajenos tales como: 1) los defectos o daños debidos a la falta de conservación (alabardilla de la fachada de la calle, atranco en el sumidero del cuarto del grupo de presión, peldaños sueltos en la escalera); 2) las mejoras que resultan convenientes por el avance de la tecnología (sustitución de los condensadores del aire acondicionado, falta de guardavivos y rodapiés en el sótano, y sustitución de las ventanas de los dormitorios para aislamiento acústico); 3) los inconvenientes procedentes de elementos originales sobre los que no se realizó intervención alguna o fue esta limitada (ubicación incorrecta del cuarto de basuras); y 4) los deterioros causados por obras posteriores (impermeabilización con clorocaucho del ático dos por encima de las tejas y parcheado de la cubierta del ático uno), y que según se desprende de por las razones que tampoco puede serle exigida responsabilidad por la vía del incumplimiento contractual del art.1.101 del C.C . . Concluye diciendo que como la demandante no ha precisado la fecha de aparición de los distintos vicios, dándoles a todos el carácter de ruinógenos, lo que implica una inversión de la carga de la prueba, no es posible aplicar lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la L.O.E . a los efectos de determinar si la acción esta o no prescrita.

Para rechazar estas alegaciones conviene abundar en el concepto jurisprudencial de ruina diciendo que esta ha de ser entendido no en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no solo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción, y añadimos ahora, que según la S.T.S. de 30 de junio de 2.005 "En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1.591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar, en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma (Sentencias, entre otras, de 26 de febrero, 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996, 30 de enero y 29 de mayo de 1997, 4 de marzo, 8 de mayo y 19 de octubre de 1998, 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero de 2001 ); y dentro de este tipo de vicios ruinógenos se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino. (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 ) (En parecidos términos la Sentencia de 4 de noviembre de 2002 y las de 15 de octubre de 2.003, 18 y 20 de diciembre de 2.004 ). Así se desprende hoy del art.17.1 b), párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando considera como vicios ruinógenos todos aquellos que no sean defectos de terminación o acabado de las obras. Por ello, la jurisprudencia comprende como origen de responsabilidad de los intervinientes en la obra no solo los defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato. Y se habla también de imperfecciones corrientes que incluso pueden no implicar violación del contrato, pero que también indudablemente dan lugar a la correspondiente indemnización o reparación. En este última hipótesis se involucra el incumplimiento del contrato (con aplicación ahora del principio "iura novit curia") regulado en el art. 1.101 en lugar del 1.591 CC, que obliga a indemnizar daños y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y "a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas", o dicho de otra forma aunque el art.1.591 del C.C . no abarca los defectos menores, estos tienen su corrección en las reglas del incumplimiento defectuoso, aplicándose entonces el art.1.101 del C.C . Ello supone, que aunque nominal y eventualmente no se hubiera ejercitado la acción nacida de este ultimo precepto (lo que no sucede en el presente caso), la condena a la reparación de los que por su menor entidad no alcanzan la categoría de ruinógenos, y por tanto no encuentran amparo en el repetido art.1.591 del C.C ., no implica una modificación sustancial del objeto del procedimiento, ni causa por ello ninguna indefensión a los recurrentes, siempre que, lógicamente se haya dirigido la acción contra el contratista .

Pues bien para calificar los defectos denunciados se debe acudir esencialmente a los dictámenes periciales, pues el resto de las pruebas, por ausencia de elementos técnicos nada suelen aportar. Dichos dictámenes, como es sabido, adquieren especial relevancia en estos casos, en el bien entendido que el Juzgador es libre de escoger el que estime conveniente, ya que no existe norma legal que le obligue a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos, sean estos de parte o nombrados judicialmente, pudiendo acoger cualesquiera de ellos cuando estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado, todos o parte de ellos.

En el presente caso, la discusión solo se centra sobre los precitados vicios antes relacionados expuestos, puesto que la apelante parece asumir que el resto de los reclamados y recogidos en el dictamen pericial aportado por la actora son ruinógenos y por tanto de su responsabilidad. Baste en todo caso decir que por el juego de la distribución de la carga de la prueba del art.217 de la L.E.C ., la actora probó su existencia y su manifestación dentro del plazo decenal, sin que la demandada probara que era ajenos a su defectuosa actuación. Pero es que también trata de eludir su responsabilidad por estos daños que considera no pueden ser calificados como vicios ruinógenos, y niega igualmente pueda serle exigida como incumplimientos contractuales, cuando resulta plenamente acreditado que, aun asumiendo que los mismos no tuvieran aquel carácter, lo que no cabe duda es que existen, se trata de daños que afectan a elementos constructivos, que el recto cumplimiento del contrato exige del vendedor-promotor la entrega de las vivienda en perfectas condiciones de ser utilizadas conforme al destino para el que fueron construidas y vendidas, y que el dictamen elaborado por el perito de la actora Sr. Genaro atribuye a incumplimientos de las normativas vigentes en el momento de la construcción respecto de las instalaciones, acabados de fachada, dimensiones del patio y portales, al margen de los indiscutidos daños, esencialmente consistentes en diversas humedades, por lo que no habiéndose probado por la demandada que tales daños procedan de causas no imputables a la construcción, pues el dictamen pericial emitido por el perito Sr. Carlos Francisco además de estar plagado de conjeturas y suposiciones sobre la causa de los daños, parece encaminado mas a contradecir el del Sr. Genaro que a determinar la falta de culpa de la demandada.

SEXTO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Cristina Méndez Rocasolano, en nombre y representación de Comunidades Zahora S.L., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 8 de Madrid con fecha 19 de noviembre de 2.007, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición de las costas causadas en este recurso a la apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 456/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico