Sentencia Civil Nº 268/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 160/2007 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00268/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7029090 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 160 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 174 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de LEGANES

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: Victorio

Procurador: CARMEN FERNANDEZ PEROSANZ

Contra: CDAD. PROP. DE LOS GARAJES C/ DIRECCION000 , NUM000 DE LEGANES_

Procurador: MARIA DOLORES HERNÁNDEZ VERGARA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de junio de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 174/2006, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante D. Victorio , y de otra, como apelado-demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 RESIDENCIAL EL TULIPÁN DE lEGANÉS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, en fecha 9 de noviembre de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda formulada por el Procurador D. Mariano Callejo Caballero en nombre y representación de DON Victorio , debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE RESIDENCIAL EL TULIPÁN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEGANÉS, de los pedimentos frente a ella aducidos, con expresa imposición de las costas al demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 28 de mayo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-. El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda presentada por D. Victorio quien como integrante de la Comunidad demandada impugnaba los acuerdos que fueron adoptados en relación con los tres primeros puntos del orden del día de la Junta celebrada el 22 de febrero de 2006 y el acuerdo único de la habida el 2 de marzo de ese mismo año, así era reseñado en la demanda en el "hecho quinto", en el que igualmente indicaba como fundamento legal de tales impugnaciones el artículo 18.1. a) y c) LPH , es decir, ser contrarios a la "ley o estatutos" y por suponer " un grave perjuicio para algún propietario (mi mandante) que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho...·, solicitando que una vez tramitada la demanda se condenara "a la Nulidad o Anulabilidad de los Acuerdos impugnados concretados y en relación al Acuerdo de remoción o nombramiento de Presidente adoptado en Junta de dicha Comunidad de 23 de febrero de 2006 por recaer el mismo en persona distinta a mi mandante, que era a quién le correspondía ser presidente conforme a derecho, asimismo se declare judicial el nombramiento como Presidente de mi mandante según lo que dispone la Ley de Propiedad Horizontal y asimismo se le impongan las costas de este procedimiento a la parte demandada".

La demanda fue desestimada lo que ha sido recurrido por el actor siendo los motivos según se indica en su primera "alegación" haber incurrido en error al valorar la prueba, "error de derecho" y haber vulnerado "igualmente los preceptos constitucionales y las garantías del proceso causando grave indefensión" y de conformidad con ello suplicó que se estimara el recurso "total o parcialmente, revoque la sentencia de instancia, sin pronunciamiento de costas a esta parte".

SEGUNDO.- Lo que ha de ser resuelto por este tribunal son los motivos de apelación, lo que significa dar respuestas a la impugnación de los pronunciamientos que integran el fallo de la sentencia, artículo 465 en relación con el artículo 461LEC .

La resolución de los motivos de apelación ha de hacerse en conexión a su vez con lo suplicado, hacer esta precisión es importante en este caso en el que se alegaba por el recurrente como fundamento para ser revocada la sentencia haber vulnerado el tribunal de instancia "preceptos constitucionales y las garantías del proceso", pero sin especificar qué preceptos ni qué garantía, y sin concretar cuál era su pretensión, o al menos la consecuente con dichas afirmaciones, porque no lo es que se estimara como indica en el suplico "en todo o en parte", su demanda impugnatoria, tal y como resulta de lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica del Poder Judicial como Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 240 y siguientes LOPJ, y artículo 228LEC .

Se ignora por otra parte qué normas de orden público han sido infringidas y qué indefensión se le ha producido, salvo que entienda que ello ha tenido lugar: 1) por lo resuelto por el tribunal en relación con la prueba testifical -limitación del número de testigo-, lo que resulta contradictorio con su actitud porque dicha limitación fue admitida, y en todo caso no ha propuesto prueba en esta alzada; o 2) por haberse valorado la prueba de forma distinta a su criterio, lo que no integraría ninguna infracción constitucional, y menos que no se le haya concedido la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de que sea motivo de apelación que deberá ser resuelto atendiendo a lo alegado en su día y a la prueba practicada.

La consecuencia única de la infracción de normas y garantías constitucionales no es la estimación de la demanda sino la nulidad de la sentencia y demás actuaciones en su caso, pero ello primero debe ser pedido por la parte, lo que no ha hecho, sin que proceda acordarlo de oficio, además de no constituir tales infracciones la inadmisión de prueba o la no práctica de la admitida porque si ello fue consecuencia de una resolución indebida lo que ha de hacerse es en primer lugar proponer la prueba en la apelación, que es el cauce previsto legalmente para subsanar tales omisiones o resoluciones incorrectas o no ajustadas a Derecho, y esto no lo ha hecho la parte, que ha aceptado lo resuelto por el tribunal en materia de prueba, por lo que ahora no puede ampararse en ello, porque sería a la misma imputable la indefensión alegada en su caso.

TERCERO.- Leyendo la demanda, se comprueba que para la parte lo prioritario era y lo sigue siendo el acuerdo por el que se nombró a otro comunero Presidente de la Comunidad, y así se evidencia no solo de que lo impugne sino que solicitara sin apoyo normativo alguno ser él nombrado Presidente; no obstante no solo impugnó dicho acuerdo sino otros, así se comprueba leyendo la demanda y en concreto el hecho quinto, en el que deja constancia de que impugnaba todo lo acordado -o debatido- en la Junta de 26 de febrero de 2006, salvo lo decidido en el apartado de "ruegos y preguntas", y el acuerdo único adoptado en la Junta de 2 de marzo de 2006.

Entiende este tribunal que si bien en la demanda el Sr. Victorio sostuvo que los acuerdos adoptados en ambas Juntas eran nulos por defectos en las convocatorias, artículo 16.2LPH , al no indicarse el tipo de Junta, quien convocaba, lista de morosos, etc, y a su vez, por "irregularidades en la forma de celebración", ello no se reproduce íntegramente en esta alzada pero sí se siguen manteniendo tales imputaciones, aunque sea genéricamente, y es por ello que antes de dar respuesta a los motivos, que entiende este Tribunal son los específicos de apelación, procede de forma igualmente genérica dar respuesta a lo argumentado por el apelante quien parece entender que la Ley dispone con carácter imperativo la forma en la que se ha de desarrollar una Junta de propietarios, y que los datos que debe contener una convocatoria o un acta no tiene una razón de ser o justificación, lo que no se ajusta a la realidad; la Ley no contempla una forma de discurrir las Juntas, ni qué debe ser dicho ni cómo, y los datos que deben hacerse constar en las convocatorias no son arbitrarios, todo lo contrario, tienen una razón de ser y a ello se ha de estar al resolver porque el fin pretendido es que el comunero acuda a la Junta sabiendo qué se va a debatir, cuándo y dónde, y si va a poder votar o no, y en el acta se debe recoger una serie de datos a los efectos de probar que se ha celebrado conforme a lo informado previamente, quiénes han asistido, quiénes votaron y en definitiva dar información para poder tener un medio o mecanismo probatorio, porque las actas no son constitutivas.

No procede en ningún caso acoger la infracción del artículo 16 ni del artículo 19 LEC que regula la convocatoria y la forma de redactar las actas, como regla general por tener defectos no esenciales en relación con la razón de ser de los mismos, y sobre todo no cabe pretender que los acuerdos sean nulos por posibles omisiones o "irregularidades" en la redacción del acta. El artículo 19LPH pudiera permitir entender que si no se da cumplimiento a todas las exigencias contenidas en el apartado segundo el acta, que no el acuerdo que documenta, sería nula, pero esto no es lo que se ha solicitado en este caso, sino la nulidad de los acuerdos, y ello no se puede derivar de la defectuosa redacción del acta, que es un hecho evidente, que se comprueba leyendo las dos actas, pero de ello no se obtiene la conclusión pretendida de contrario, en ningún caso, porque el artículo reseñado no dispone tal efecto y desde luego no se puede hacer depender de la diligencia del Presidente y Secretario la existencia o validez de los acuerdos; no solo el precepto no dispone el efecto pretendido por la parte, sino que él mismo es contrario a la jurisprudencia y doctrina de los autores, porque el Tribunal Supremo en todo momento ha venido declarando el carácter no constitutivo de las actas, aunque les reconoce un claro valor probatorio, aunque no más que un documento privado (STS de 7 de octubre de 1999 ), debiéndose indicar a su vez que en ningún caso el comunero que estuvo presente puede pretender en base exclusivamente a esas omisiones, la nulidad de los acuerdos.

CUARTO.- Procede a continuación examinar si se ha resuelto o no correctamente la impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de 26 de febrero de 2009.

a) En primer lugar impugnó lo que se acordó al amparo del punto primero del orden del día.

El punto primero era "información sobre la demanda impuesta por el señor Victorio contra el garaje".

Y eso es lo que se hizo por tanto no habiéndose adoptado ningún acuerdo nada había que impugnar, ni nada que anular, además de ser imposible acordar la nulidad de una información ya dada. Y si lo pretendido por la parte era y es algo distinto, éste no es el cauce como se le indicó por el tribunal de instancia, sin que ello suponga negar al comunero que pueda impugnar los acuerdos, pero eso sí "los acuerdos", no las informaciones ni la forma de dar la misma, sin perjuicio de las acciones que él mismo tiene si aquélla hubiera sido atentatoria de sus derechos como es el honor, intimidad, etc. Pero todo esto no es ni puede ser causa para impugnar ni ha de ser resuelto en este proceso, en el que la acción es la de "impugnación de acuerdos".

b) El segundo acuerdo que se adoptó, según el acta y es reconocido por el apelante fue ratificar la cuota que se estaba pagando.

Este acuerdo no fue votado en contra por el demandante, por lo que no cabe pretender ahora impugnarlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.2LPH .

c) Por último lo que debe resolverse es si procede la nulidad del acuerdo sobre la elección de presidente.

Es cierto que en el orden del día se indicó "remoción de cargos presidente y secretario" y que lo tratado fue la elección del Presidente para el siguiente año, como siempre se hacía y para las mismas fechas, bajo el orden del día de "cambio de ...", pero no por ello procede estimar la impugnación en base a haberse acordado algo distinto a lo previsto en el orden del día, porque los hechos deben ser valorados atendiendo al ámbito en el que tienen lugar, y demás circunstancias sociales, y una Comunidad de propietarios no es un sociedad, ni quien convoca un profesional, por tanto no se puede entender que lo votado y acordado fuera algo distinto, o que los que asistieron creyeran que se iba a tratar otro tema diferente, menos aún si se examinan las actas aportadas por el actor de las anteriores Juntas, en las que se hablaba de "cambio de Presidente", expresión que es confusa, porque en la mayoría de ellas lo que se trataba era de "elección de nuevo presidente".

El recurso, no obstante lo anterior, se centró fundamentalmente al igual que en la instancia en pretender no solo la nulidad del acordado nombramiento de "presidente", sino de que se le nombrara a él, por corresponderle y considerar que lo acordado era contrario a los apartados a) y c) del artículo 18LPH. La petición segunda , es decir, ser nombrado Presidente no procede porque todo nombramiento ha de hacerse por la Junta de Propietarios y conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2LPH , sin que dicha voluntad pueda ser sustituida; lo que se ha de resolver es si dicho acuerdo de nombrar al Sr. Clérigo como Presidente es contrario al título o a los Estatutos, o en su caso si se adoptó dicho acuerdo en su perjuicio.

Según el apelante (hecho quinto de su demanda) dicho acuerdo nombrando presidente, después de acordar que se eligiera él mismo, según la regla primera contenida en el artículo 13LPH , era nulo porque no se adoptó por unanimidad; que no hubo unanimidad es evidente, porque hubo un voto en contra, el suyo, lo que está probado y no se discute, ahora bien, no era precisa la unanimidad porque ni se modificó el título, tanto es así que la forma de elección por el sistema "rotatorio", no consta que estuviera en el título ni en los Estatutos, por lo que nada se modificó, y el acuerdo podía ser por mayoría, como así ocurrió.

Y tampoco procede al amparo del artículo 18.2.c) LPH porque como la propia parte alega el sistema de elección es "legal", tanto que es la prevista en la Ley con carácter prioritario, y solo subsidiariamente se pueden utilizar otros sistemas, salvo que por mayoría sea modificado aquél, y acordado otro distinto, como quedó probado que se hizo en este caso, y se aprobó por mayoría de los asistentes salvo el apelante, quien se opone porque entiende que tiene derecho "a ser presidente", y que no puede ser excluido sin causa. Ante estas alegaciones cabe indicar que el nombramiento de presidente le corresponde a la Junta de Propietarios quien lo hace en su interés, sin que contemple la vigente Ley ningún derecho a ser presidente, no debiéndose confundir tener derecho a serlo, al margen de los intereses comunitarios, con la exclusión de un propietario sin amparo alguno. Y esto último no aconteció en este caso, porque está admitido por el recurrente su situación de litigiosidad, con la Comunidad, y no solo eso sino su morosidad, siendo difícil compaginar dicha situación con la actividad que como Presidente pudiera tener que llevar a efecto ante la defensa de los derechos de la Comunidad a cobrar lo que le es debido en un proceso, planteándose una clara incompatibilidad que debe ser evitada ya antes.

En ningún caso se infringió ninguna norma ni se excluyó de poder ser elegido el actor, ni se actuó de forma indiscriminada por la Comunidad, tal y como quedó constatado documental y testificalmente. Por tanto no procede estimar este motivo de apelación.

QUINTO.- Impugnó el Sr. Victorio también el acuerdo único que lo fue de la Junta de 2 de marzo de 2006, pretensión que ha sido rechazada, y objeto de recurso; el motivo que alega la parte en esta alzada que es "no haber sido citado a dicha Junta con las garantías ni en el tiempo indispensable para darse por enterado" no coincide con el alegado en la instancia. Así se comprueba leyendo la demanda, y concretamente el hecho cuarto de la misma, página tercera, en la que indicaba como motivo para la nulidad la defectuosa redacción del Acta porque no estaba firmada por el Presidente y Secretario, y además porque "ni señala si es en primera o segunda convocatoria, ni los votos a favor o en contra para adoptar el Acuerdo único", razones que no alega en esta alzada, sino que introduce alegaciones nuevas, lo que no es admisible por el efecto preclusivo que tiene las alegaciones en el proceso.

Debiéndose añadir que en ningún caso el motivo que parece último o determinante para impugnar que sería, según se indica en el recurso, alegación primera párrafo cuarto, la falta de explicación "sobre la base de información pormenorizada el porque de dicha subida en más de un 50% para gastos comunes de sostenimiento del inmueble" no es razón para ello porque no es más que su alegación, sin base alguna, porque la falta de transcripción en el acta de lo informado y debatido no significa que no se diera razón del por qué de dicho incremento que lo era para atender la falta de liquidez de la Comunidad.

SEXTO.- Las costas de esta alzada han de serle impuestas al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la demandante D. Victorio contra la sentencia dictada por el Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés el 9 de noviembre de 2006 , que debe ser confirmada con imposición de las costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.